Kindesschutzbehörde ordnet Aufklärung eines zehnjährigen Kindes über seinen wegen schwerer Sexualdelikte verurteilten Vater an: Weisung rechtswidrig, da keine Grundlage in Art. 273 Abs. 2 ZGB und fehlende Kindeswohlgefährdung (Art. 273 Abs. 2 ZGB)

Tragende Normen

Art. 321 StGB Art. 8 ZGB Art. 273 ZGB Art. 274 ZGB Art. 301 ZGB Art. 304 ZGB Art. 307 ZGB Art. 314a ZGB Art. 389 ZGB Art. 440 ZGB Art. 446 ZGB

Zusammenfassung

Die allein sorgeberechtigte Mutter eines zehnjährigen Jungen legte Beschwerde gegen eine Weisung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) ein, die sie anwies, ihren Sohn durch die Kinder- und Jugendpsychiatrie über seinen Vater aufklären zu lassen. Der Vater war wegen schwerer Sexualdelikte, unter anderem Vergewaltigung der Halbschwester des Jungen, verurteilt und befand sich seit 2015 im Strafvollzug. Die KESB hatte die Weisung im Zusammenhang mit einem Gesuch des Vaters um Wiederaufnahme des persönlichen Verkehrs erlassen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die Beschwerde ab und bestätigte die Weisung. Die Mutter erhob beim Bundesgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung des kantonalen Urteils sowie der KESB-Weisung.

Das Bundesgericht hob das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft und die Weisung der KESB auf. Es stellte fest, dass die Weisung nicht auf Art. 273 Abs. 2 ZGB gestützt werden kann, weil diese Norm nur für Massnahmen zur Ausgestaltung eines bereits behördlich geregelten persönlichen Verkehrs gilt; hier lag jedoch noch keine solche Regelung vor, sodass die allein sorgeberechtigte Mutter nach Art. 275 Abs. 3 ZGB allein zuständig war für Entscheidungen über den persönlichen Verkehr. Zudem fehlte eine konkrete Feststellung einer Kindeswohlgefährdung im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB und Art. 307 Abs. 1 ZGB: Das Kantonsgericht prüfte fälschlich, ob die Aufklärung selbst eine Gefährdung darstelle, statt zu eruieren, ob der Status quo – die Nichtaufklärung – eine Gefährdung darstelle. Konkrete Tatsachenfeststellungen dazu, ob der zehnjährige Junge reif genug für eine Auseinandersetzung mit der Vorgeschichte seines Vaters sei, fehlten vollständig. Auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 389 Abs. 2 i.V.m. Art. 440 Abs. 3 ZGB war verletzt: Die Weisung war weder geeignet noch erforderlich, denn die KESB hätte gemäss Art. 275 Abs. 1 i.V.m. Art. 314a Abs. 1 und Art. 446 Abs. 2 ZGB die fachmännische Aufklärung selbst veranlassen müssen, statt sie an die Mutter zu delegieren. Zudem verstösst die Weisung gegen das Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB, da keine Entbindung vom Geheimnis erfolgte und die KJP ohne Einwilligung der Mutter (Art. 304 Abs. 1 ZGB) nicht einmal bestätigen dürfte, dass das Kind bei ihr in Behandlung ist. Die Weisung überschritt daher den zulässigen Ermessensspielraum und war unverhältnismässig. Die Beschwerde wurde daher gutgeheissen. Der Beschwerdeführerin wurde eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- aus der Bundesgerichtskasse zugesprochen; Gerichtskosten wurden nicht erhoben. Das Urteil ist bemerkenswert, weil es klargestellt hat, dass die KESB keine Kompetenz besitzt, Eltern Weisungen zur Vorbereitung eines noch nicht geregelten Kontaktrechts zu erteilen, und dass die bloße Befürchtung einer späteren Identitätskrise nicht ausreicht, um eine aktuelle Kindeswohlgefährdung anzunehmen.

Regeste

Art. 273 Abs. 2, Art. 275 Abs. 3, Art. 301 Abs. 1, Art. 307 Abs. 1 und 3, Art. 389 Abs. 2 i.V.m. Art. 440 Abs. 3 ZGB; Weisung an die Mutter, den Sohn mit Blick auf eine allfällige Besuchsrechtsregelung durch die Kinder- und Jugendpsychiatrie "über seinen Vater aufklären zu lassen". Solange der persönliche Verkehr nicht behördlich geregelt ist, entscheidet darüber nicht die Kindesschutzbehörde, sondern die allein sorge- und obhutsberechtigte Mutter (Art. 275 Abs. 3 ZGB). Zur Frage, ob sich die Weisung anstatt auf Art. 273 Abs. 2 ZGB auf Art. 307 Abs. 3 ZGB stützen lässt, insbesondere zum Tatbestand der Gefährdung des Kindeswohls (Art. 307 Abs. 1 ZGB) und zur Verhältnismässigkeit (Art. 389 Abs. 2 i.V.m. Art. 440 Abs. 3 ZGB) des Eingriffs in die privaten elterlichen Erziehungs- und Entscheidungsrechte (Art. 301 Abs. 1 ZGB) im konkreten Fall (E. 3). Regeste Art. 273 al. 2, art. 275 al. 3, art. 301 al. 1, art. 307 al. 1 et 3, art. 389 al. 2 en lien avec l'art. 440 al. 3 CC; instruction donnée à la mère de laisser le service de psychiatrie pour enfants et adolescents mettre le fils au courant "au sujet de son père" en vue d'une éventuelle réglementation du droit de visite. Tant que les relations personnelles ne sont pas réglées par les autorités, ce n'est pas l'autorité de protection de l'enfant qui en décide, mais la mère, seule détentrice de l'autorité parentale et du droit de garde (art. 275 al. 3 CC). Sur la question de savoir si, dans le cas particulier, l'instruction peut être fondée sur l'art. 307 al. 3 CC au lieu de l'art. 273 al. 2 CC, concernant spécialement les éléments constitutifs de la mise en danger du bien de l'enfant (art. 307 al. 1 CC) et la proportionnalité (art. 389 al. 2 en lien avec l'art. 440 al. 3 CC) de l'ingérence dans les droits parentaux privés d'éducation et de décision (art. 301 al. 1 CC) (consid. 3). Regesto Art. 273 cpv. 2, art. 275 cpv. 3, art. 301 cpv. 1, art. 307 cpv. 1 e 3, art. 389 cpv. 2 in relazione con l'art. 440 cpv. 3 CC; istruzione impartita alla madre di consentire al servizio di psichiatria infantile e adolescenziale di "informare il figlio su suo padre" in vista di una possibile regolamentazione del diritto di visita. Finché le relazioni personali non sono disciplinate dalle autorità, non spetta all'autorità di protezione dei minori decidere al riguardo, ma alla madre, in concreto sola detentrice dell'autorità parentale e della custodia (art. 275 cpv. 3 CC). Esame della questione se l'istruzione possa fondarsi sull'art. 307 cpv. 3 CC invece che sull'art. 273 cpv. 2 CC, con riguardo in particolare alla fattispecie di messa in pericolo del bene del figlio (art. 307 cpv. 1 CC) e alla proporzionalità (art. 389 cpv. 2 in relazione con l'art. 440 cpv. 3 CC) dell'ingerenza nei diritti educativi e decisionali privati dei genitori (art. 301 cpv. 1 CC) nel caso specifico (consid. 3).

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