Ersatzforderung nach Verfahrenseinstellung wegen aktiver Bestechung: Vorinstanz muss Verhältnismässigkeit prüfen und Durchgriff begründen (Art. 70 StGB)

Tragende Normen

Art. 79 BGG Art. 70 StGB Art. 71 StGB Art. 8 StPO Art. 319 StPO Art. 320 StPO

Zusammenfassung

Die A.________ Inc. und B.________ erhoben Beschwerde gegen einen Beschluss der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, mit dem diese ihre Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft abgewiesen hatte. Die Bundesanwaltschaft hatte das Strafverfahren gegen B.________ wegen aktiver Bestechung fremder Amtsträger und qualifizierter Geldwäscherei eingestellt und gleichzeitig eine Ersatzforderung von USD 9'980'000.-- verfügt sowie die Beschlagnahme eines Bankkontos der A.________ Inc. aufrechterhalten. Die Beschwerdeführer beantragten die Aufhebung der Ersatzforderung und der Kontosperre sowie eine Entschädigung. Die Vorinstanz hatte den gesamten Nettoerlös aus den durch Bestechung zustande gekommenen Verträgen mit Petrobras für einziehbar erklärt und einen Durchgriff auf B.________ persönlich angeordnet.

Das Bundesgericht hob den angefochtenen Beschluss auf und verwies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz hatte unzulässigerweise das Bruttoprinzip angewandt, obwohl die Rechtsprechung zunehmend auf das Nettoprinzip abstellt; sie hatte ferner nicht geprüft, ob die Verträge mit Petrobras auch ohne die Bestechungszahlungen zustande gekommen wären, obwohl dies für den erforderlichen Kausalzusammenhang entscheidend ist. Sie hatte zudem das Schiedsgerichtsurteil vom 29. Juni 2018 und die Beilegung der Vertragsstreitigkeiten zwischen I.________ und Petrobras unberücksichtigt gelassen, obwohl diese Umstände Rückschlüsse auf den Einfluss der Bestechung auf Vertragsabschluss oder Vertragsbedingungen zulassen. Weiterhin hatte die Vorinstanz nicht begründet, weshalb die von den Eigentümern der Bohrschiffe an B.________ gezahlten Kommissionen als Deliktserlös einzuziehen sind. Sie hatte ferner das Treu-und-Glauben-Prinzip bei der im brasilianischen Strafverfahren abgeschlossenen Mitwirkungsvereinbarung mit einer Strafzahlung von BRL 70'000'000.-- nicht berücksichtigt. Schliesslich hatte sie den Durchgriff auf B.________ persönlich nicht ausreichend gerechtfertigt, da sie nicht darlegte, weshalb er persönlich begünstigt sei, obwohl die Honorare an seine Gesellschaften geflossen waren. Diese Mängel beruhen auf Art. 70 StGB, Art. 71 StGB, Art. 70 Abs. 1–2 StGB, Art. 70 Abs. 5 StGB, Art. 71 Abs. 1 StGB, Art. 322septies StGB, Art. 305bis Ziff. 1 StGB, Art. 322quinquies StGB, Art. 20 OR, Art. 36 Abs. 3 BV, Art. 26 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO und Art. 9 BV. Die Bundesanwaltschaft trägt keine Gerichtskosten gemäss Art. 66 Abs. 4 BGG, hat aber die Beschwerdeführer mit je Fr. 1'500.-- zu entschädigen gemäss Art. 68 Abs. 1 BGG. Das Urteil ist bemerkenswert, weil es klärt, dass bei der Einziehung des Gewinns aus korruptionsbetroffenen Verträgen stets die konkreten Umstände des Einzelfalls – insbesondere die Frage, ob der Vertrag auch ohne Bestechung zustande gekommen wäre – zu prüfen sind, und dass ein Durchgriff auf den natürlichen Personen nur bei wirtschaftlicher Identität und Rechtsmissbrauch zulässig ist.

Regeste

Art. 70 Abs. 1, 2 und 5, Art. 71 Abs. 1, Art. 322 septies Abs. 1 StGB; aktive Bestechung; Umfang der Einziehung bei der blossen Beeinflussung von Ermessensentscheiden; Durchgriff. Der Erlös aus einem durch Bestechung zustande gekommenen Rechtsgeschäft unterliegt grundsätzlich der Einziehung. Unerheblich ist, dass das durch Korruptionszahlungen begünstigte Rechtsgeschäft eine objektiv legale Leistung zum Inhalt hatte (E. 6.3.2). Für die Frage, ob und in welchem Umfang der Gewinn aus einem durch Bestechung zustande gekommenen Vertrag einzuziehen ist, ist darauf abzustellen, ob der Vertrag einen illegalen Inhalt hatte, der Vertragsabschluss im Ermessen des bestochenen Beamten lag (sog. Beeinflussung eines Ermessensentscheids) oder gar Anspruch auf die Leistung bestand bzw. der Vertrag und damit der daraus resultierende Gewinn auch ohne die Bestechungszahlung abgeschlossen worden wäre (E. 6.5.1). Mangels Kausalzusammenhang ausgeschlossen ist die Einziehung, wenn davon auszugehen ist, dass der Vertrag in der vorliegenden Form auch ohne die Bestechungszahlung zustande gekommen wäre (E. 6.3 und 6.5.2). Bei der blossen Beeinflussung eines Ermessensentscheids ist in Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht der ganze Nettoerlös einzuziehen. Im Rahmen dieser Verhältnismässigkeitsprüfung ist den gesamten Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen (E. 6.5.3 und 6.5.4). Für einen Durchgriff von der Aktiengesellschaft auf den Aktionär genügt nicht, dass die Aktien im Alleineigentum eines einzigen Aktionärs stehen. Erforderlich sind weitere Umstände, welche die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Dies ist bei reinen Vermögensverwaltungsgesellschaften ohne eigentliche Geschäftstätigkeit der Fall, deren einziger Zweck in der Verwaltung von Vermögen der hinter ihr stehenden Person (Aktionär) besteht. Hingegen ist bei operativ tätigen Unternehmen die eigenständige Rechtspersönlichkeit grundsätzlich auch im Einziehungsrecht anzuerkennen (E. 7). Regeste Art. 70 al. 1, 2 et 5, art. 71 al. 1, art. 322 septies al. 1 CP; corruption active; étendue de la confiscation en cas de simple influence sur des décisions relevant d'un pouvoir discrétionnaire; principe de la transparence (Durchgriff). Le produit d'une transaction juridique obtenue par corruption est en principe sujet à confiscation, indépendamment du caractère objectivement légal de la prestation faisant l'objet de la transaction juridique favorisée par des pots-de-vin (consid. 6.3.2). Pour déterminer si et dans quelle mesure les bénéfices d'un contrat conclu par corruption doivent être confisqués, il convient d'établir si le contrat avait un contenu illégal, si la conclusion du contrat relevait du pouvoir discrétionnaire du fonctionnaire corrompu (ce que l'on appelle influence sur une décision discrétionnaire) ou même s'il existait un droit à la prestation ou encore si le contrat, et donc le bénéfice qui en résulte, aurait été conclu, même sans le versement du pot-de-vin (consid. 6.5.1). En l'absence de lien de causalité, la confiscation est exclue si l'on peut supposer que le contrat aurait été conclu, dans sa forme actuelle, même sans le versement du pot-de-vin (consid. 6.3 et 6.5.2). Dans le cas d'une simple influence sur une telle décision, le principe de proportionnalité s'oppose à la confiscation de la totalité du bénéfice net. Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, l'ensemble des circonstances du cas d'espèce doit être pris en compte (consid. 6.5.3 et 6.5.4). Pour appliquer le principe de la transparence entre la société et l'actionnaire, il ne suffit pas que les actions soient détenues par un seul actionnaire. D'autres circonstances sont nécessaires pour que l'invocation de l'indépendance juridique de la personne morale apparaisse comme un abus de droit. C'est le cas des sociétés de pure gestion de patrimoine, sans réelles activités commerciales, dont le seul but est de gérer le patrimoine de celui qui en est à l'origine (actionnaire). En revanche, les sociétés actives sur le plan opérationnel, doivent en principe se voir reconnaître une personnalité juridique indépendante en matière de confiscation (consid. 7). Regesto Art. 70 cpv. 1, 2 e 5, art. 71 cpv. 1, art. 322 septies cpv. 1 CP; corruzione attiva; estensione della confisca in caso mero influsso su decisioni discrezionali; principio della trasparenza (Durchgriff). In linea di principio il ricavo derivante da un negozio giuridico conseguito mediante corruzione soggiace alla confisca, indipendentemente dall'obiettiva legalità della prestazione oggetto del negozio giuridico favorito dalle tangenti (consid. 6.3.2). Per sapere se e in che misura devono essere confiscati gli utili generati da un contratto conseguito mediante corruzione, occorre stabilire se il contratto aveva un contenuto illegale, se la conclusione del contratto rientrava nel potere discrezionale del funzionario corrotto (cosiddetto influsso su una decisione discrezionale) oppure se esisteva un diritto alla prestazione, rispettivamente se il contratto, e conseguentemente l'utile che ne risulta, sarebbe stato stipulato anche senza tangenti (consid. 6.5.1). In mancanza di un nesso causale, la confisca è esclusa qualora si ritenga che il contratto sarebbe stato concluso nella sua forma attuale anche senza tangenti (consid. 6.3 e 6.5.2). In caso di mero influsso su una decisione discrezionale, il principio della proporzionalità impedisce di confiscare l'integralità dell'utile netto. Nel contesto dell'esame della proporzionalità occorre prendere in considerazione il complesso delle circostanze del caso concreto (consid. 6.5.3 e 6.5.4). Per applicare il principio della trasparenza ( Durchgriff ), e prescindere così dall'indipendenza giuridica tra la società anonima e l'azionista, non è sufficiente che le azioni siano di proprietà esclusiva di un azionista unico. Sono necessarie ulteriori circostanze che facciano apparire abusivo il richiamo all'indipendenza giuridica della persona giuridica. Ciò è il caso delle società di mera gestione patrimoniale, senza reale attività commerciale, il cui unico scopo risiede nella gestione del patrimonio della persona che vi sta dietro (azionista). Per contro, alle imprese operativamente attive dev'essere riconosciuta in linea di principio una personalità giuridica indipendente anche in materia di confisca (consid. 7).

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