SWITCH darf Tochterfirma switchplus.ch bewerben: Keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots bei privatrechtlicher Werbetätigkeit (Art. 27, 35 Abs. 2, 94 BV)

Tragende Normen

Art. 27 BV Art. 35 BV Art. 94 BV Art. 2 KG Art. 3 KG Art. 43 KG Art. 2 UWG Art. 9 UWG

Zusammenfassung

Die Stiftung SWITCH, welche im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM) die Verwaltung und Zuteilung von '.ch'-Domain-Namen als öffentliche Aufgabe wahrnimmt, gründete die Tochtergesellschaft switchplus ag. Diese tritt als Wholesale-Partnerin im Wettbewerb mit anderen Anbietern auf. Das BAKOM verfügte im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens, dass SWITCH sicherstellen müsse, dass ihre Tochtergesellschaft keine werbewirksamen Leistungen der SWITCH nutze, die anderen Partnern nicht zur Verfügung stehen, insbesondere keinen prominenten Link auf der SWITCH-Webseite. Die Vorinstanz bestätigte diese Auflage teilweise. Im Streit stand, ob die Werbung der SWITCH für ihre Tochtergesellschaft gegen das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verstösst oder ob SWITCH sich im privaten Wettbewerbsbereich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der SWITCH gut und hebt die Bestätigung der Werbeauflage durch das Bundesverwaltungsgericht auf. Es stellt fest, dass SWITCH eine rechtliche Doppelstellung innehat: Als Registerbetreiberin übt sie eine öffentliche Aufgabe aus und ist daher an die Grundrechte gebunden, insbesondere an das Gleichbehandlungsgebot gegenüber ihren Wholesale-Partnern (Art. 35 Abs. 2, Art. 94 Abs. 1 und 4 BV). In dieser Funktion darf sie ihre Tochtergesellschaft nicht bevorzugen.

Jedoch bewegt sich SWITCH im Verhältnis zu den Endkunden (Retail-Bereich) im Wettbewerb. Für diese privatwirtschaftliche Tätigkeit gilt die Grundrechtsbindung nicht; SWITCH kann sich hier auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) berufen. Die beanstandete Werbung auf der Webseite www.switch.ch zugunsten von www.switchplus.ch richtet sich an Endkunden und fällt damit in den Wettbewerbsbereich. Im Wettbewerbsbereich haben die Konkurrenten keinen grundrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung. Ein allfälliger Vorteil durch den Bekanntheitsgrad der Muttergesellschaft ist nicht unrechtmässig, da auch andere Wholesale-Partner Tochtergesellschaften gründen und für diese werben dürfen.

Das Gericht betont, dass Wettbewerbsverzerrungen nicht durch verwaltungsrechtliche Aufsichtsmaßnahmen des BAKOM, sondern durch wettbewerbsrechtliche Instrumente (Kartellgesetz, UWG) bekämpft werden müssen. Da die Aufsicht des BAKOM nur die öffentliche Aufgabe der Domainverwaltung umfasst, fehlt die Kompetenz für die untersagte Werbebeschränkung im privaten Bereich.

Regeste

Art. 27, 35 Abs. 2 und Art. 94 Abs. 1 und 4 BV; Art. 28 und 58 ff. FMG in Verbindung mit Art. 13 ff. AEFV; Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 KG; Art. 9 f. UWG; Zuteilung und Verwaltung von ".ch"-Domain-Namen. Aufgaben und Zuständigkeiten des Bundesamtes für Kommunikation bzw. der SWITCH in Bezug auf die Adressierungselemente (E. 2.1 und 2.2). Die SWITCH als Registerbetreiberin für die Domain ".ch" übt eine öffentliche Aufgabe aus und ist insofern an die Grundrechte gebunden (E. 2.3). In Bezug auf die unter Wettbewerbsbedingungen erbrachte Tätigkeit ist sie den gleichen Regeln unterstellt wie ihre Konkurrentinnen und darf insbesondere wie diese Werbung betreiben (E. 2.4-2.8). Regeste Art. 27, 35 al. 2 et art. 94 al. 1 et 4 Cst.; art. 28 et 58 ss LTC en relation avec les art. 13 ss ORAT; art. 2 al. 1 et art. 3 al. 1 LCArt; art. 9 s. LCD; attribution et gestion des noms de domaine ".ch". Tâches et compétences de l'Office fédéral de la communication, respectivement de SWITCH, en relation avec les ressources d'adressage (consid. 2.1 et 2.2). SWITCH exerce une tâche publique en qualité de gestionnaire du registre du domaine ".ch" et est tenue, dans ce contexte, de respecter les droits fondamentaux (consid. 2.3). En ce qui concerne l'activité déployée en conditions de concurrence, elle est soumise aux mêmes règles que ses concurrentes et peut en particulier faire de la publicité comme ces dernières (consid. 2.4-2.8). Regesto Art. 27, 35 cpv. 2 e art. 94 cpv. 1 e 4 Cost.; art. 28 e 58 segg. LTC in relazione con gli art. 13 segg. ORAT; art. 2 cpv. 1 e art. 3 cpv. 1 LCArt; art. 9 seg. LCSl; attribuzione e gestione dei nomi di dominio ".ch". Compiti e competenze dell'Ufficio federale delle comunicazioni rispettivamente di SWITCH per ciò che concerne gli elementi d'indirizzo (consid. 2.1 e 2.2). In qualità di gestore del registro del dominio ".ch", SWITCH esercita un compito pubblico; in questa misura, è tenuta a rispettare i diritti fondamentali (consid. 2.3). Per quanto attiene all'attività svolta in condizioni di concorrenza, essa è sottoposta alle medesime regole valide per i suoi concorrenti e può in particolare fare della pubblicità come questi ultimi (consid. 2.4-2.8).

Verwandte Entscheide

• Pharmaunternehmen verhindert Konkurrenz durch Klauseln in Softwareverträgen: Teilweise Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung bei Datenbanken für Medikamenteninformationen (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG)BGer · 2C_244/2022 · 23.01.2025
• WEKO verfügt Unterlassungsanordnung gegen Bauunternehmen nach Kartellverstössen: Präventive Massnahme trotz direkter Sanktionierung zulässig und verhältnismässig (Art. 30 Abs. 1 KG)BGer · BGE 148 II 475 · 14.09.2022
• Autohändler vereinbaren gemeinsame Rabattpolitik für VW-Neuwagen: Horizontale Preisabrede festgestellt, aber Verbotsmassnahmen wegen fehlender Wiederholungsgefahr aufgehoben (Art. 30 Abs. 1 KG)BVGer · B-7756/2015 · 16.08.2022
• Pharmaunternehmen verweist Preisempfehlung für Viagra über elektronisches System an Apotheken und Ärzte: Abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt, Festpreisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG liegt vorBGer · 2C_149/2018 · 04.02.2021
• SIX-Gruppe verweigert Konkurrenten Zugang zu DCC-Schnittstellen und koppelt Akzeptanzdienstleistung mit Terminalverkauf: Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7 Abs. 2 lit. a und f KG festgestelltBVGer · B-831/2011 · 18.12.2018
• Steuerliche Absetzbarkeit von EU-Wettbewerbsbussen bei Aktiengesellschaften: Grundsätzlich nicht abzugsfähig, Rückweisung zur Prüfung des Gewinnabschöpfungsanteils (Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG)BGer · BGE 143 II 8 · 26.09.2016
• Lizenzvertrag mit absolutem Gebietsschutz für Österreich verstösst gegen Kartellgesetz: Vertikale Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG ist unzulässig (Art. 5 Abs. 4 KG)BGer · 2C_180/2014 · 28.06.2016
• Kraftwerkbetreiberin fordert Verzinsung von Akontozahlungen für Systemdienstleistungen: Kein Verzug oder Bereicherungszins wegen fehlender Mahnung und fehlender Ersparnis (Art. 102 OR, Art. 62 OR)BGer · 2C_349/2015 · 23.05.2016