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Justizze. Art. 4 KG

Bundesgericht

Pharmaunternehmen verweist Preisempfehlung für Viagra über elektronisches System an Apotheken und Ärzte: Abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt, Festpreisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG liegt vor

BGE / ATF / DTF
BGE 147 II 72 · ATF 147 II 72 · DTF 147 II 72
Datum
04.02.2021
Geschäftsnummer
2C_149/2018
Abteilung
II. Öffentlich-rechtliche Abteilung
Ausgang
Gutgeheissen

Tragende Normen

Art. 89 BGG Art. 95 BGG Art. 105 BGG Art. 3 KG Art. 4 KG Art. 5 KG Art. 27 KG Art. 49a KG

Zusammenfassung

Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) erhob Beschwerde gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, das die Sanktionsverfügung der Wettbewerbskommission (WEKO) gegen Pfizer AG wegen unverbindlicher Preisempfehlungen für Viagra aufgehoben hatte. Das Bundesgericht musste klären, ob die von Pfizer abgegebenen Preisempfehlungen zusammen mit dem Verhalten der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes darstellen. Streitig war insbesondere, ob es sich um eine abgestimmte Verhaltensweise handelt, ob diese eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt, ob sie als Festpreisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG einzustufen ist und ob sie sich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt.

Das Bundesgericht hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und stellte fest, dass die Preisempfehlung von Pfizer für Viagra zusammen mit dem Verhalten der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte eine abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Kartellgesetz (KG) darstellt. Dies ergibt sich aus der elektronischen Übermittlung der Preisempfehlung über die Galdat-Datenbank, bei der beim Einscannen des Produkts automatisch der empfohlene Preis erschien, was eine intensive Kommunikation zwischen Hersteller und Händlern darstellte. Der Befolgungsgrad lag bei 89.3 % der Apotheken und 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte, was weit über dem üblichen Schwellenwert von 50 % liegt. Ein Kausalzusammenhang zwischen dieser Abstimmung und dem Marktverhalten wurde durch die jahrelange, wiederholte elektronische Übermittlung und die hohe Befolgungsrate bestätigt. Die Abrede bezweckte und bewirkte eine Wettbewerbsbeschränkung, da sie die Ausschaltung des Preiswettbewerbs zum Ziel hatte und durch die uniforme Preissetzung den Wettbewerb verunmöglichte. Die Preisempfehlung stellt keine zulässige Höchstpreisempfehlung dar, sondern eine Festpreisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG, da 72.8 % bzw. 70.6 % aller Verkäufe durch selbstdispensierende Ärzte und 63.5 % bzw. 63.4 % aller Verkäufe durch Apotheken im Jahr 2005 bzw. 2006 dem empfohlenen Preis entsprachen. Eine Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG scheiterte, weil die doppelte Marginalisierung nicht nachgewiesen wurde und die Senkung der Transaktionskosten nicht notwendig war, da moderne Kalkulationsprogramme den Aufwand gering halten und die Verkaufsstellen bereits Erfahrung mit eigenständigen Preisberechnungen haben. Die Sache wurde zur konkreten Sanktionsbemessung an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen. Die Beschwerdegegnerin trägt die bundesgerichtlichen Gerichtskosten von Fr. 15'000.--. Diese Entscheidung präzisiert die Anforderungen an die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise bei vertikalen Preisempfehlungen und unterstreicht die kartellrechtliche Relevanz elektronischer Vertriebskanäle.

Regeste

Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, 2 und 4, Art. 49a KG; Art. 7 EMRK; Art. 2-6 SVKG; Art. 13 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 2 PBV; Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 lit. c VwVG; gesetzliche Grundlage einer abgestimmten Verhaltensweise; Anwendung auf eine Preisempfehlung. Gesetzliche Kriterien der abgestimmten Verhaltensweise (Abstimmung, Marktverhalten, Kausalzusammenhang); Abgrenzung zu Vereinbarungen und Parallelverhalten (E. 3). Preisempfehlung als abgestimmte Verhaltensweise (E. 4). Subsumtion des Verhaltens unter Art. 4 Abs. 1 KG (E. 5): Abstimmung, Marktverhalten (Befolgungsgrad), Kausalität, Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung. Unterscheidung zwischen zwei Arten von Befolgungsgraden (E. 5.3). Unzulässigkeit der Abrede nach Art. 5 Abs. 1 KG: Erheblichkeit, da die Empfehlung als Festpreisabrede wirkt (E. 6); keine Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (E. 7). Sanktion (E. 8). Preisbekanntgabeverordnung bildet keine Rechtfertigungsgrundlage für Verhalten (E. 8.4.4); Sanktionsbemessung ist Ermessenssache, was die Vorinstanz, aber nicht das Bundesgericht überprüfen kann (E. 8.5). Regeste Art. 4 al. 1, art. 5 al. 1, 2 et 4, art. 49a LCart; art. 7 CEDH; art. 2-6 OS LCart; art. 13 al. 2 et art. 18 al. 2 OIP; art. 37 LTAF en lien avec l'art. 49 let. c PA; base légale d'une pratique concertée; application à une recommandation de prix. Critères légaux constitutifs d'une pratique concertée (coordination, comportement sur le marché, lien de causalité); délimitation par rapport à des accords et des comportements parallèles (consid. 3). Recommandation de prix comme pratique concertée (consid. 4). Applicabilité de l'art. 4 al. 1 LCart à cette pratique (consid. 5): coordination, comportement sur le marché (taux de suivi), causalité, objectifs ou effets d'une restriction à la concurrence. Distinction entre deux types de taux de suivi (consid. 5.3). Illicéité de l'accord au sens de l'art. 5 al. 1 LCart: atteinte notable à la concurrence, puisque la recommandation agit comme un accord établissant des prix fixes (consid. 6); aucune justification pour des motifs d'efficacité économique (consid. 7). Sanction (consid. 8). L'ordonnance sur l'indication des prix ne constitue pas une base légale justifiant une telle pratique (consid. 8.4.4); le calcul de la sanction relève d'un acte d'appréciation que l'instance précédente peut contrôler, mais pas le Tribunal fédéral (consid. 8.5). Regesto Art. 4 cpv. 1, art. 5 cpv. 1, 2 e 4, art. 49a LCart; art. 7 CEDU; art. 2-6 OS LCart; art. 13 cpv. 2 e art. 18 cpv. 2 OIP; art. 37 LTAF combinato con l'art. 49 lett. c PA; base legale di una pratica concordata; applicazione in caso di prezzi consigliati. Criteri legali di una pratica concordata (coordinamento, comportamento sul mercato, rapporto di causalità); delimitazione con accordi e comportamenti paralleli (consid. 3). Prezzi consigliati quale pratica concordata (consid. 4). Applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LCart a questa pratica (consid. 5): coordinamento, comportamento sul mercato (grado di osservanza dei prezzi consigliati), causalità, obiettivi o effetti di una limitazione della concorrenza. Distinzione tra due tipi di gradi di osservanza dei prezzi consigliati (consid. 5.3). Inammissibilità dell'accordo giusta l'art. 5 cpv. 1 LCart: la pratica, che ha gli effetti di un accordo che stabilisce prezzi fissi, limita in modo notevole la concorrenza (consid. 6); nessuna giustificazione basata su motivi di efficienza economica (consid. 7). Sanzione (consid. 8). L'ordinanza sull'indicazione dei prezzi non costituisce una base legale idonea a giustificare questa pratica (consid. 8.4.4); il calcolo dell'importo della sanzione è una questione di apprezzamento che l'istanza precedente può controllare, non invece il Tribunale federale (consid. 8.5).

Originalentscheid beim Gericht ↗

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