Auftraggeberin kündigt Market-Making-Vertrag mündlich und bestreitet danach Vergütungsanspruch: Keine konkludente Aufhebung oder Widerruf, kein Nachweis einer Vertragsverletzung durch Beauftragte (Art. 394 ff. OR)

Datum: 02.11.2021
Geschäftsnummer: 4A_305/2021
Abteilung: I. Zivilrechtliche Abteilung
Ausgang: Abgewiesen

Tragende Normen

Art. 42 BGG Art. 95 BGG Art. 105 BGG Art. 106 BGG Art. 9 BV Art. 29 BV Art. 82 OR Art. 394 OR Art. 398 OR Art. 399 OR Art. 404 OR Art. 8 ZGB Art. 53 ZPO Art. 150 ZPO Art. 152 ZPO

Zusammenfassung

Eine israelische Gesellschaft mit Aktien an der SIX Swiss Exchange schloss mit einer Schweizer Bank einen Mandatsvertrag über Market Making ab. Die Bank führte die Tätigkeit aus, stellte aber erst nach mehr als acht Jahren Rechnung. Die Gesellschaft kündigte den Vertrag mündlich am 20. März 2019 und bezahlte nie. Die Bank klagte auf Zahlung der Vergütung für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis zur Kündigung. Das Handelsgericht Zürich gab der Klage im Umfang von Fr. 252'821.92 zuzüglich Zinsen statt, wies aber die Forderung nach Mehrwertsteuer ab. Die Gesellschaft erhob Beschwerde beim Bundesgericht und machte geltend, der Vertrag sei bereits früher konkludent aufgehoben oder einseitig widerrufen worden; zudem habe die Bank ihre vertraglichen Pflichten verletzt, insbesondere durch den Einsatz eines Algorithmus, Überschreiten des Spread-Limits und Unterlassen der Informationspflicht.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, weil die Beschwerdeführerin sämtliche Rügen nicht hinreichend begründete und die Vorinstanz keine Rechtsverletzung begangen hatte. Der Mandatsvertrag bestand bis zur mündlichen Kündigung am 20. März 2019, weil weder eine konkludente Aufhebung noch ein einseitiger Widerruf nachgewiesen wurde: Die E-Mail-Korrespondenz vom 7. Juli 2010 zeigte, dass die Beschwerdeführerin die Aufnahme der Tätigkeit bestätigt hatte und keinerlei Aufhebungswillen erkennbar war; die bloße Passivität – etwa das Ausbleiben von Zahlungen oder Nachfragen – reichte nicht aus, um einen Widerruf zu begründen (Art. 404 Abs. 1 OR). Die Beschwerdeführerin konnte auch nicht nachweisen, dass die Beschwerdegegnerin ihre vertraglichen Pflichten verletzt hatte: Der Einsatz eines Algorithmus stellte keine unzulässige Substituierung dar, da ein Algorithmus keine Rechtspersönlichkeit besitzt und daher nicht unter Art. 398 Abs. 3 OR fällt; die vertragliche Spread-Vorgabe war lediglich eine Zielvorgabe („shall seek“), keine Garantie; die Informationspflicht nach Ziff. 2 des Vertrags war an konkrete Marktereignisse geknüpft, deren Vorliegen die Beschwerdeführerin nicht darlegte; und die Unbrauchbarkeit der gesamten Leistung – mehrere tausend Transaktionen – wurde nicht bewiesen, obwohl dies nach Art. 394 Abs. 3 OR und Art. 399 Abs. 3 OR erforderlich war. Die Beschwerdeführerin verletzte zudem die Rügepflicht nach Art. 42 Abs. 2 BGG, weil sie sich nicht substanziiert mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzte, sondern lediglich ihre eigenen Standpunkte wiederholte. Die Vorinstanz verletzte weder das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV noch das Recht auf Beweis nach Art. 8 ZGB und Art. 152 Abs. 1 ZPO, weil sie nur über rechtserhebliche, streitige Tatsachen entschied und die Frage der Erkennbarkeit des Market Making ausdrücklich offenließ. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Bundesgerichtsverfahrens (Fr. 6'500.--) und hat die Beschwerdegegnerin mit Fr. 7'500.-- zu entschädigen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Entscheidung ist bemerkenswert, weil sie klärt, dass die bloße Untätigkeit einer Partei bei langjähriger Vertragsdurchführung nicht automatisch als konkludenter Vertragsauflösungsgrund gilt und dass algorithmische Handelsausführung im Market Making grundsätzlich zulässig ist, solange sie sorgfältig erfolgt.

Originalentscheid beim Gericht ↗

Zusammenfassung, Ausgang und tragende Normen sind maschinell ermittelt und können Fehler enthalten. Massgebend ist der Originalentscheid. Keine Rechtsberatung.

Auftraggeberin kündigt Market-Making-Vertrag mündlich und bestreitet danach Vergütungsanspruch: Keine konkludente Aufhebung oder Widerruf, kein Nachweis einer Vertragsverletzung durch Beauftragte (Art. 394 ff. OR)

Tragende Normen

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