Beschwerdeführer nutzt junge Erwachsene und Scheinfirmen für massiven Betrug mit Mobiltelefonen und Warenbestellungen: Schuldsprüche bestätigt, aber 22 Fälle von Computerbetrug korrigiert zu Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB)

Tragende Normen

Art. 95 BGG Art. 97 BGG Art. 105 BGG Art. 107 BGG Art. 2 KKG Art. 28 KKG Art. 30 KKG Art. 31 KKG Art. 1 OR Art. 2 OR Art. 3 OR Art. 184 OR Art. 725 OR Art. 47 StGB Art. 49 StGB Art. 66a StGB Art. 89 StGB Art. 146 StGB Art. 147 StGB Art. 148 StGB Art. 82 StPO Art. 344 StPO Art. 31 VZAE

Zusammenfassung

Ein türkischer Staatsangehöriger, der in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist, wurde vom Appellationsgericht Basel-Stadt wegen mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs, Anstiftung und Gehilfenschaft zum Check- und Kreditkartenmissbrauch sowie betrügerischem Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage verurteilt. Er hatte junge Erwachsene dazu bewegt, Mobilfunkverträge abzuschliessen, und zwei Scheinfirmen (R.________ AG und T.________ AG) für Bestellbetrug genutzt. Gegen dieses Urteil erhob er Beschwerde beim Bundesgericht und beantragte Freisprüche sowie eine mildere Strafe. Streitig war insbesondere, ob die Tatbestände des Betrugs und des Computerbetrugs richtig angewendet wurden, ob die Strafzumessung angemessen war und ob eine Landesverweisung zulässig ist.

Das Bundesgericht hält die Schuldsprüche des Appellationsgerichts wegen gewerbsmässigen Betrugs, Anstiftung und Gehilfenschaft zum Kreditkartenmissbrauch sowie wegen gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil diverser Firmen durch die Scheinfirmen R.________ AG und T.________ AG für bundesrechtskonform. Der Beschwerdeführer hatte junge Erwachsene instruiert, Mobilfunkverträge abzuschliessen, ohne die Vertragspflichten erfüllen zu wollen; dies stellt nach ständiger Rechtsprechung eine arglistige Täuschung dar, da der fehlende Zahlungswille als innere Tatsache nicht überprüfbar war. Bei den Kreditkartenanträgen ließ er die jungen Erwachsenen falsche Angaben zu Beruf, Arbeitgeber und Einkommen machen, während die Kreditkartenaussteller die gesetzlich vorgeschriebene summarische Prüfung der Kreditfähigkeit gemäss Art. 30 Abs. 1 Satz 1 KKG und Art. 31 Abs. 1 KKG ordnungsgemäß vornahmen. Die Nutzung der R.________ AG und T.________ AG als substanzlose, vom Beschwerdeführer beherrschte Scheinfirmen zur Begehung von Bestellbetrügen erfüllt ebenfalls den Tatbestand des gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, da er hierüber den Zahlungswillen vortäuschte und ein Lügengebäude errichtete.

Hinsichtlich der 22 Fälle, in denen die Vorinstanz den betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB angenommen hatte, weist das Bundesgericht diesen Schuldspruch zurück und korrigiert ihn zu einem Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB. Denn die Vortäuschung des Zahlungswillens im Online-Handel fällt trotz teilweise automatisierter Abwicklung unter den Betrugstatbestand, wenn Menschen in den Versandvorgang involviert sind, welche die Waren versenden und dadurch getäuscht werden. Die Vorinstanz hatte zwar festgestellt, dass bei diesen 22 Fällen nicht geklärt werden konnte, ob der Bestellvorgang vollautomatisch abgewickelt wurde, doch reicht dies nicht aus, um den Computerbetrug zu begründen, da die schädigende Vermögensdisposition letztlich durch Menschen erfolgt.

Die Strafzumessung wird vom Bundesgericht als angemessen beurteilt. Die Vorinstanz hatte eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren unter Berücksichtigung der hartnäckigen Delinquenz, der hohen Schadenssumme und der sozialen Gefährlichkeit des Beschwerdeführers verhängt. Eine Strafreduktion von neun Monaten für die Verletzung des Beschleunigungsgebots im Untersuchungsverfahren und zwei Monate für die verzögerte Urteilsausfertigung wurde vorgenommen, was im Rahmen des Ermessens liegt. Ein Vergleich mit anderen Urteilen ist nicht aussagekräftig, da die Individualisierung der Strafe gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB erforderlich ist. Auch die separate Beurteilung der Delikte in den Sachverhaltskomplexen R.________ AG und T.________ AG ist zulässig, da der Beschwerdeführer für jede Serie neue Begleithandlungen vornehmen musste.

Die Landesverweisung wird bestätigt. Ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB liegt nicht vor, da der Beschwerdeführer zwar in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist, aber in der Türkei lebte, dort eine Geschäftstätigkeit betrieb und mit der Sprache und Kultur vertraut ist. Zu seiner jüngeren Tochter konnte er keine nahe, echte und tatsächlich gelebte väterliche Beziehung aufbauen und hatte seit Oktober 2018 keinen Kontakt mehr zu ihr. Auch sein Gesundheitszustand spricht nicht für einen Härtefall, da eine angemessene medizinische Versorgung in der Türkei gewährleistet erscheint. Selbst bei Annahme eines Härtefalls würde das öffentliche Interesse an der Landesverweisung aufgrund der hartnäckigen Delinquenz überwiegen.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 1'000.--, erhält aber eine Entschädigung von Fr. 500.-- für seinen Rechtsvertreter. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.

Diese Entscheidung klärt die Abgrenzung zwischen Betrug und Computerbetrug im Online-Handel neu: Die Vortäuschung des Zahlungswillens fällt grundsätzlich unter Art. 146 StGB, solange Menschen in den Versandvorgang involviert sind, auch wenn Teile des Bestellprozesses automatisiert sind.

Regeste

Art. 1 ff. und 184 Abs. 1 OR; Art. 146 Abs. 1 und Art. 147 Abs. 1 StGB; Online-Bestellung von Waren auf Rechnung; Täuschung über den Zahlungswillen; Abgrenzung des Betrugs zum betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage. Zustandekommen des Kaufvertrags im Sinne von Art. 184 Abs. 1 OR bei Online-Bestellungen von Waren (E. 4.7). Tatbestandsvoraussetzungen des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB (E. 4.8). Die schädigende Vermögensdisposition des getäuschten Verkäufers von Waren erfolgt bei einem Kauf auf Rechnung aus strafrechtlicher Sicht - zumindest bei einer absichtlichen Täuschung über den Zahlungswillen - nicht mit der (allenfalls automatisierten) Annahme der Bestellung auf Rechnung, sondern erst mit der Übergabe des Kaufgegenstands. Sind Personen in den Versandvorgang involviert, findet die Vermögensverschiebung nicht durch die Datenverarbeitungsanlage statt, sondern durch Menschen, welche getäuscht werden, wenn der Käufer in Wirklichkeit nicht zahlungswillig ist. Die Vortäuschung des Zahlungswillens bei Bestellungen im Online-Handel fällt daher trotz der teilweise vollautomatisierten Abwicklung der Bestellvorgänge nicht unter den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB, sondern unter den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, wenn die Bestellungen von Menschen entgegengenommen werden, welche die bestellten Waren verpacken und versenden (E. 4.9.2). Regeste Art. 1 ss et 184 al. 1 CO; art. 146 al. 1 et art. 147 al. 1 CP; commande de marchandises en ligne sur facture; tromperie sur la volonté de paiement; délimitation de l'escroquerie par rapport à l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur. Formation du contrat de vente selon l'art. 184 al. 1 CO en cas de commande de marchandises en ligne (consid. 4.7). Éléments constitutifs de l'infraction d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur selon l'art. 147 al. 1 CP (consid. 4.8). Dans le cas d'un achat sur facture, le dommage patrimonial du vendeur de marchandises trompé n'intervient pas, d'un point de vue du droit pénal - du moins en cas de tromperie intentionnelle sur la volonté de paiement - avec l'acceptation (éventuellement automatisée) de la commande sur facture, mais seulement avec la remise de l'objet de la vente. Si des personnes sont impliquées dans le processus d'expédition, le transfert de patrimoine n'a pas lieu par le truchement du système de traitement des données mais par des êtres humains, lesquels sont trompés si l'acheteur n'est en réalité pas disposé à payer. La simulation de la volonté de payer lors de commandes de marchandises en ligne ne tombe donc pas sous le coup de l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur selon l'art. 147 al. 1 CP, malgré le déroulement en partie entièrement automatisé des processus de commande, mais sous le coup de l'escroquerie selon l'art. 146 al. 1 CP, lorsque les commandes sont traitées par des êtres humains qui emballent et expédient les marchandises commandées (consid. 4.9.2). Regesto Art. 1 segg. e 184 cpv. 1 CO; art. 146 cpv. 1 e art. 147 cpv. 1 CP; ordinazione online di merce contro fattura; inganno sulla volontà di pagare; delimitazione tra il reato di truffa e quello di abuso di un impianto per l'elaborazione di dati. Conclusione del contratto di compravendita giusta l'art. 184 cpv. 1 CO in caso di ordinazione online di merce (consid. 4.7). Elementi costitutivi del reato di abuso di un impianto per l'elaborazione di dati ai sensi dell'art. 147 cpv. 1 CP (consid. 4.8). Sotto il profilo del diritto penale, in caso di compravendita contro fattura l'atto pregiudizievole al patrimonio del venditore di merce ingannato ha luogo - quanto meno in caso di inganno intenzionale sulla volontà di pagare - non al momento dell'accettazione (eventualmente automatizzata) dell'ordinazione contro fattura, bensì unicamente al momento della consegna dell'oggetto della compravendita. Se delle persone sono coinvolte nel processo di spedizione, il trasferimento di patrimonio non avviene mediante un impianto per l'elaborazione di dati, bensì tramite individui che vengono ingannati se l'acquirente non ha in realtà la volontà di pagare. Di conseguenza, in caso di ordinazioni nel commercio elettronico, malgrado un'elaborazione in parte totalmente automatizzata del relativo processo, l'inganno sulla volontà di pagare non adempie la fattispecie di abuso di un impianto per l'elaborazione di dati ai sensi dell'art. 147 cpv. 1 CP, bensì quella di truffa giusta l'art. 146 cpv. 1 CP, se l'ordinazione è trattata da persone che imballano e spediscono la merce ordinata (consid. 4.9.2).