Ville de Genève attribue la gestion d'un hôtel 5* sans appel d'offres: pas de monopole communal, l'opération relève du patrimoine financier (art. 2 al. 7 LMI)

Normes déterminantes

Art. 9 Cst Art. 29a Cst Art. 2 LMI Art. 9 LMI Art. 44 LPA/GE

Résumé

X.________ SA, société active dans le domaine de l'hôtellerie, a déposé une candidature pour la gestion de l'hôtel B.________ et du restaurant C.________ appartenant à la Ville de Genève. Après avoir été informée que son offre n'avait pas été retenue, elle a demandé l'accès au dossier de l'appel d'offres sur la base de la loi sur la procédure administrative. La Ville a refusé, estimant qu'il n'y avait pas de décision administrative attaquable. X.________ SA a alors formé un recours contre cette lettre devant la Cour de justice du canton de Genève, qui l'a déclaré irrecevable au motif que l'exploitation de l'hôtel et du restaurant ne relevait pas du droit des marchés publics ni de la loi fédérale sur le marché intérieur. X.________ SA a ensuite interjeté un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral, contestant la qualification de l'opération comme relevant du patrimoine financier de la Ville et soutenant qu'elle devait être soumise aux règles sur les marchés publics et à l'article 2 alinéa 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur.

Le Tribunal fédéral rejette le recours en matière de droit public et déclare irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire. Il confirme que l'attribution du mandat de gestion de l'hôtel B.________ et du restaurant C.________ par la Ville de Genève ne relève ni du droit des marchés publics ni de l'article 2 alinéa 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI). L'hôtel appartient au patrimoine financier de la Ville, ce qui exclut toute qualification de monopole de droit ou de fait, car l'administration du patrimoine financier est régie par le droit privé et non par les prérogatives de puissance publique. Le fait que la Ville souhaite que l'hôtel soit une «carte de visite» et qu'il mette en place un «programme d'activités soutenu qui permette de créer le lien avec la population locale et de dynamiser l'hôtel» ne transforme pas cette activité en tâche publique ni en intérêt public. En outre, la Ville agit ici en tant qu'«offreur» sur le marché, et non en tant que «demandeur» de prestations, ce qui exclut la qualification de marché public au sens de l'article 44 alinéa 1 de la loi sur la procédure administrative du canton de Genève (LPA/GE). La recourante n'a pas contesté les faits établis par la Cour de justice, notamment l'appartenance de l'hôtel au patrimoine financier, et ses arguments fondés sur des faits non établis ne peuvent donc pas être pris en considération. Les frais de la procédure fédérale, fixés à 16'000 francs, sont mis à la charge de la recourante conformément à l'article 66 alinéa 1 de la loi fédérale sur la procédure civile (LTF), tandis que la Ville, n'ayant pas fait appel à un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens en vertu de l'article 68 alinéa 1 LTF. Cette décision précise les limites de l'application de l'article 2 alinéa 7 LMI aux activités économiques exercées par les collectivités publiques sur leur patrimoine financier, confirmant que l'absence de monopole étatique exclut toute obligation d'appel d'offres.

Regeste

Zuteilung des Auftrags an eine Privatperson, ein Hotel und ein Restaurant zu betreiben, deren Eigentümerin die Stadt Genf ist; kantonales öffentliches Beschaffungsrecht; Gemeindemonopol im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM; Finanzvermögen; Anspruch auf einen Entscheid. Ein nicht berücksichtigter Kandidat macht geltend, aufgrund des öffentlichen Beschaffungsrechts und des Binnenmarktgesetzes Anspruch auf einen Entscheid zu haben im Zusammenhang mit der Zuteilung des Auftrags an eine Privatperson, ein Hotel und ein Restaurant zu betreiben, deren Eigentümerin die Stadt Genf ist. Die Stadt verneint einen solchen Anspruch, was die kantonale Rechtsmittelinstanz bestätigt, da das Hotel und das Restaurant zum Finanzvermögen der Stadt gehören (E. 3). Da die Stadt Genf sich hinsichtlich der Zuteilung des Auftrags, ein Hotel und ein Restaurant zu betreiben, auf der Angebotsseite befindet, stellt diese Zuteilung keine öffentliche Beschaffung dar (E. 4). Ein faktisches Monopol beruht auf der allgemeinen Herrschaftsbefugnis des Gemeinwesens hinsichtlich der öffentlichen Güter, d.h. des öffentlichen Grunds und (unter bestimmten Voraussetzungen) des Verwaltungsvermögens, davon ausgenommen allerdings das Finanzvermögen, so dass die Übertragung von sich darauf beziehenden Rechten seitens des Gemeinwesens an ein privates Unternehmen nicht Gegenstand einer Konzession im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM sein kann. Bestätigung der Zugehörigkeit des Hotels und des Restaurants zum Finanzvermögen der Stadt Genf (E. 5). Regeste Attribution à un particulier du mandat d'exploitation d'un hôtel et d'un restaurant propriétés de la Ville de Genève; droit cantonal des marchés publics; monopole communal au sens de l'art. 2 al. 7 LMI; patrimoine financier; droit à une décision. Demande d'un candidat éconduit, fondée sur le droit des marchés publics et sur la loi sur le marché intérieur, d'obtenir une décision en lien avec l'attribution à un particulier du mandat d'exploitation d'un hôtel et d'un restaurant propriétés de la Ville de Genève. Refus de la Ville de Genève, confirmé par la Cour de justice, qui a jugé que l'hôtel et le restaurant appartenaient au patrimoine financier (consid. 3). La Ville de Genève se trouvant dans le rôle d'offreur, l'opération d'attribution du mandat d'exploitation de l'hôtel et du restaurant ne peut être qualifiée de marché public (consid. 4). Un monopole de fait est fondé sur la maîtrise générale de la collectivité publique sur les biens publics que sont le domaine public et, sous certaines conditions, le patrimoine administratif, à l'exclusion toutefois du patrimoine financier, de sorte que la transmission de droits sur le patrimoine financier par la collectivité publique à une entreprise privée ne peut pas faire l'objet d'une concession au sens de l'art. 2 al. 7 LMI. Confirmation de l'appartenance de l'hôtel et du restaurant au patrimoine financier de la Ville de Genève (consid. 5). Regesto Attribuzione a un privato del mandato di gestione di un albergo e di un ristorante proprietà della Città di Ginevra; diritto cantonale delle commesse pubbliche; monopolio comunale ai sensi dell'art. 2 cpv. 7 LMI; patrimonio finanziario; diritto a una decisione. Domanda di un candidato respinto, fondata sul diritto delle commesse pubbliche e sulla legge sul mercato interno, volta a ottenere una decisione concernente l'attribuzione a un privato del mandato di gestione di un albergo e di un ristorante proprietà della Città di Ginevra. Rifiuto della Città di Ginevra, confermato dalla Corte di giustizia, che ha giudicato che l'albergo e il ristorante appartenevano al patrimonio finanziario (consid. 3). Siccome la Città di Ginevra ha assunto il ruolo di offerente, l'attribuzione del mandato di gestione dell'albergo e del ristorante non rappresenta una commessa pubblica (consid. 4). Un monopolio di fatto è fondato sul potere di disporre generale di cui fruisce la collettività pubblica sui beni pubblici, costituiti dal dominio pubblico e, a determinate condizioni, dal patrimonio amministrativo, ad esclusione del patrimonio finanziario. La trasmissione di diritti sul patrimonio finanziario da parte della collettività pubblica ad un'impresa privata non può quindi essere oggetto di una concessione ai sensi dell'art. 2 cpv. 7 LMI. Conferma dell'appartenenza dell'albergo e del ristorante al patrimonio finanziario della Città di Ginevra (consid. 5).

Décisions apparentées

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