Adjudication publique sans appel d'offres ouvert pour la taxe au sac: absence d'urgence réelle, violation de la transparence (art. 5 LMI)

Normes déterminantes

Art. 7 AIMP Art. 12bis AIMP Art. 13 AIMP Art. 83 LTF Art. 89 LTF Art. 105 LTF Art. 3 LMI Art. 5 LMI Art. 9 LMI Art. 7a LMP/VD Art. 8 RLMP/VD Art. 20 RLMP/VD

Résumé

La Commission fédérale de la concurrence (COMCO) a contesté devant le Tribunal fédéral la décision de Tridel SA, une société anonyme détenue indirectement par des communes vaudoises, d'avoir adjugé un marché public relatif à la mise en œuvre et à la gestion de la « taxe au sac » selon une procédure sur invitation plutôt qu'une procédure ouverte. Le litige portait sur la légalité de cette restriction à l'accès au marché intérieur et sur le respect des obligations de publication prévues par le droit des marchés publics et la loi sur le marché intérieur.

Le Tribunal fédéral admet le recours en matière de droit public de la COMCO et annule l'arrêt cantonal. Il constate que l'adjudication du marché a indûment restreint l'accès au marché.

Le Tribunal relève que Tridel SA ne pouvait pas se prévaloir de la clause d'exception fondée sur l'« extrême urgence ». En effet, la société avait lancé la procédure sur invitation le 26 avril 2012, soit plusieurs mois avant l'adoption de la modification législative vaudoise (art. 30a LGD/VD) le 3 juillet 2012, qui imposait l'introduction de la taxe proportionnelle. L'argument selon lequel le délai de six mois entre l'adoption et l'entrée en vigueur de la novelle rendait impossible une procédure ouverte est rejeté comme manifestement inexact, car Tridel SA disposait encore de temps suffisant pour organiser un appel d'offres ouvert, éventuellement avec des délais raccourcis conformément aux règles applicables (art. XI par. 3 let. c AMP et art. 20 al. 3 RLMP/VD). La renonciation à la procédure ouverte constituait donc une violation des principes fondamentaux du droit des marchés publics (art. 5 al. 1 LMI, art. 12bis AIMP).

Par ailleurs, le Tribunal confirme la violation du principe de transparence garanti par l'art. 5 al. 2 LMI. En choisissant illégitimement une procédure sur invitation non publiée, Tridel SA a omis de publier l'appel d'offres et la décision d'adjudication dans un organe officiel, diminuant ainsi la protection juridique des soumissionnaires potentiels et faussant la concurrence.

Sur le plan procédural, la COMCO possède la qualité pour recourir (art. 9 al. 2bis LMI, art. 89 al. 2 let. d LTF) car le dépassement des seuils internationaux et l'existence d'une question juridique de principe (l'interprétation de l'urgence dans le contexte de la LMI) ouvrent la voie du recours en matière de droit public (art. 83 let. f LTF). Les conclusions constatatoires sont admises en vertu de l'exception prévue par la LMI.

Les frais judiciaires de 10'000 francs sont mis à la charge de Tridel SA, considérée comme ayant un intérêt patrimonial direct dans le marché public, ce qui exclut l'exemption de frais pour les entités publiques (art. 66 al. 4 LTF). Aucun dépens n'est alloué à la COMCO, autorité fédérale indépendante (art. 68 al. 3 LTF).

Regeste

Art. 83 lit. f und Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG; Art. IX und XV GPA; Art. 12bis Abs. 1 und Art. 13 lit. a IVöB; Art. 3, 5 und 9 Abs. 2bis BGBM; öffentliches Beschaffungswesen; Rechtmässigkeit der Durchführung eines Einladungsverfahrens wegen Dringlichkeit; Beschwerdebefugnis der Eidgenössischen Wettbewerbskommission (WEKO). Interkommunales Vergabeverfahren in Bezug auf die Einführung einer verbrauchsabhängigen "Sackgebühr" für Siedlungsabfälle. Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung in Bezug auf die "Gründe äusserster Dringlichkeit", aufgrund welcher die ausschreibende Behörde von einem offenen Vergabeverfahren absehen kann. Beschwerdebefugnis der WEKO, um festzustellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt (E. 1). Anwendbares Recht und Beschwerdegegenstand (E. 3 und 4). Nichteinhalten der Bedingungen, unter welchen die ausschreibende Behörde - aus Gründen der Dringlichkeit - ein freihändiges Verfahren hätte einleiten dürfen (E. 5). Verletzung der Ausschreibungsregeln und des Transparenzgebots (E. 6). Feststellung der unberechtigten Marktbeschränkung durch das Bundesgericht (E. 7). Regeste Art. 83 let. f et art. 89 al. 2 let. d LTF; art. IX et XV AMP; art. 12bis al. 1 et art. 13 let. a AIMP; art. 3, 5 et 9 al. 2bis LMI; conformité au droit des marchés publics de la mise en oeuvre d'une procédure sur invitation pour cause d'urgence; qualité pour recourir de la Commission fédérale de la concurrence (COMCO). Marché public intercommunal concernant l'introduction d'une "taxe au sac" proportionnelle à la quantité de déchets urbains générée. Question juridique de principe portant sur les "raisons d'extrême urgence" permettant à l'adjudicateur de déroger à une procédure ouverte. Qualité pour recourir de la COMCO pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché (consid. 1). Régime juridique applicable et objet du litige (consid. 3 et 4). Non-respect des conditions, motivées par l'urgence, auxquelles l'adjudicateur aurait pu recourir à une procédure d'appel d'offres limitée (consid. 5). Violation des règles sur la publication du marché et du principe de transparence (consid. 6). Constatation de la restriction indue de l'accès au marché par le Tribunal fédéral (consid. 7). Regesto Art. 83 lett. f e art. 89 cpv. 2 lett. d LTF; art. IX e XV AAP; art. 12bis cpv. 1 e art. 13 lett. a CIAP; art. 3, 5 e 9 cpv. 2bis LMI; conformità al diritto delle commesse pubbliche dell'attuazione di una procedura mediante invito per motivi di urgenza; legittimazione a ricorrere della Commissione federale della concorrenza (COMCO). Commessa pubblica intercomunale concernente l'introduzione di una "tassa sul sacco" proporzionale alla quantità dei rifiuti urbani prodotta. Questione giuridica di principio relativa alle "ragioni di estrema urgenza" che autorizzano il committente a derogare ad una procedura aperta. Legittimazione a ricorrere della COMCO per fare constatare che una decisione limita indebitamente l'accesso al mercato (consid. 1). Diritto applicabile e oggetto del litigio (consid. 3 e 4). Inosservanza delle condizioni, motivate dall'urgenza, alle quali il committente avrebbe potuto ricorrere alla procedura a trattative private (consid. 5). Violazione delle regole concernenti la pubblicazione della commessa e del principio della trasparenza (consid. 6). Constatazione della limitazione indebita dell'accesso al mercato da parte del Tribunale federale (consid. 7).