Société anonyme d'avocats avec un associé non inscrit au barreau: agrément refusé car la structure menace l'indépendance institutionnelle et le secret professionnel (art. 8 al. 1 let. d LLCA)

Normes déterminantes

Art. 2 BGBM Art. 8 BGFA Art. 12 BGFA Art. 13 BGFA Art. 8 LLCA Art. 2 LMI Art. 717 CO Art. 321 CP Art. 171 CPP

Résumé

Une étude d'avocats organisée sous forme de société anonyme, dont le siège est à Zurich, a sollicité auprès de la Commission du barreau de Genève l'agrément pour ouvrir une succursale genevoise. La demande visait notamment à autoriser plusieurs de ses membres à y exercer la profession d'avocat. Un seul des trente-neuf associés de la société, expert fiscal diplômé, n'était pas inscrit à un registre cantonal d'avocats, mais détenait des droits de participation et siégeait au conseil d'administration. La Commission du barreau de Genève a rejeté la demande, estimant que la présence d'un non-inscrit compromettait les garanties d'indépendance et de secret professionnel requises par le droit fédéral. La Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce refus. La société anonyme et la Commission de la concurrence ont formé un recours devant le Tribunal fédéral, contestant la décision sur plusieurs fondements juridiques.

Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le refus d'agrément. Il constate que la société recourante ne remplit pas la condition d'indépendance institutionnelle posée à l'article 8 alinéa 1 lettre d de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA), car un associé non inscrit au registre cantonal des avocats détient des droits de participation et siège au conseil d'administration. Le système mis en place permet à ce non-inscrit de participer à la prise de décision, ce qui ne permet pas d'exclure tout risque concret d'influence sur les avocats employés. En outre, la présence d'un non-inscrit au conseil d'administration met en péril le secret professionnel de l'avocat, car cette fonction confère un droit d'accès à des informations couvertes par le secret professionnel, auxquelles le tiers n'a pas accès en qualité d'auxiliaire. Le Tribunal fédéral précise que le refus repose sur le droit fédéral uniforme, donc l'article 3 de la loi sur le marché intérieur (LMI) ne s'applique pas. Enfin, la restriction est conforme à la Constitution: elle est fondée sur une base légale (art. 8 al. 1 let. d, art. 12 let. b et art. 13 LLCA), poursuit les intérêts publics prépondérants que sont l'indépendance de l'avocat et la sauvegarde du secret professionnel, et est proportionnée, car seule une structure entièrement contrôlée par des avocats inscrits garantit ces exigences. Les griefs tirés de la violation de l'article 3 LMI et de l'article 27 de la Constitution sont donc rejetés.

Regeste

Art. 27 BV; Art. 321 StGB; Art. 8 Abs. 1 lit. d, Art. 12 lit. b und Art. 13 BGFA; Art. 2 Abs. 4 und Abs. 6 sowie Art. 3 BGBM; Zulässigkeit einer Anwaltskanzlei in der Form einer juristischen Person, wenn einer der Teilhaber, der Anteilsrechte hält und im Verwaltungsrat über einen Sitz verfügt, nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist. Verhältnis zwischen BGFA und BGBM. Soweit das BGFA in seinem gesamten räumlichen Geltungsbereich einheitlich zur Anwendung gelangt (Art. 4-8 BGFA), ist das BGBM grundsätzlich nicht anwendbar. Ausnahme von diesem Grundsatz im Falle unterschiedlicher kantonaler Interpretationen des BGFA im Zusammenhang mit dem Recht auf Marktzugang gemäss Art. 2 Abs. 4 und Art. 2 Abs. 6 BGBM (E. 4.2). Fall einer Unternehmung, der gestützt auf eine vom Kanton der Erstniederlassung abweichende Auslegung von Bundesrecht das Recht auf Niederlassung in einem anderen Kanton verweigert wird. Prüfung unter dem Gesichtswinkel von Art. 2 Abs. 4 BGBM und nicht von Art. 2 Abs. 6 BGBM (E. 4.4). Zusammenfassung der Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA (E. 5.2). Überblick über die Lehrmeinungen zur Frage der Zulässigkeit einer Anwaltskanzlei in der Form einer juristischen Person, wenn einer der Teilhaber, der Anteilsrechte hält und/oder im Verwaltungsrat der Gesellschaft Einsitz hat, nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist (E. 5.3.1). Die Frage ist mit Blick auf das BGFA zu verneinen (E. 5.3.2). Eine solche Struktur gefährdet ebenfalls das anwaltliche Berufsgeheimnis (E. 5.3.3). Keine Anwendung von Art. 3 BGBM, wenn sich die Einschränkung auf Bundesrecht stützt (E. 6). Vereinbarkeit der Verweigerung der Zulassung mit der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; E. 7). Regeste Art. 27 Cst.; art. 321 CP; art. 8 al. 1 let. d, art. 12 let. b et art. 13 LLCA; art. 2 al. 4 et 6 et art. 3 LMI; admissibilité d'une étude d'avocats organisée sous la forme d'une personne morale et dont l'un des associés, qui détient des droits de participation et siège au conseil d'administration de la société, n'est pas inscrit au registre cantonal des avocats. Relations entre la LLCA et la LMI. En principe, lorsque la LLCA s'applique uniformément à l'ensemble du territoire (art. 4-8 LLCA), la LMI ne trouve pas application. Exception à ce principe en cas d'interprétations cantonales divergentes de la LLCA en lien avec le droit d'accès au marché garanti par les art. 2 al. 4 et 2 al. 6 LMI (consid. 4.2). Situation d'une entreprise qui, sur la base d'une interprétation du droit fédéral qui diffère de celle du canton de provenance, se voit refuser le droit de s'établir dans un autre canton. Examen sous l'angle de l'art. 2 al. 4 LMI et non de l'art. 2 al. 6 LMI (consid. 4.4). Rappel de la jurisprudence relative à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA (consid. 5.2). Exposé de la doctrine sur la question de l'admissibilité d'une étude d'avocats organisée sous la forme d'une personne morale et dont l'un des associés, qui détient des droits de participation et/ou siège au conseil d'administration de la société, n'est pas inscrit au registre cantonal des avocats (consid. 5.3.1). En l'occurrence, la LLCA l'exclut (consid. 5.3.2). Une telle structure met également en péril la garantie du secret professionnel de l'avocat (consid. 5.3.3). Pas d'application de l'art. 3 LMI lorsque la restriction est fondée sur du droit fédéral (consid. 6). Conformité du refus d'accorder l'agrément avec la liberté économique (art. 27 Cst.; consid. 7). Regesto Art. 27 Cost.; art. 321 CP; art. 8 cpv. 1 lett. d, art. 12 lett. b e art. 13 LLCA; art. 2 cpv. 4 e 6 ed art. 3 LMI; ammissibilità di uno studio di avvocati strutturato in forma di persona giuridica di cui uno degli associati, che possiede dei diritti di partecipazione e che siede nel consiglio di amministrazione della società, non è iscritto nel registro cantonale degli avvocati. Relazioni tra la LLCA e la LMI. Quando la LLCA si applica uniformemente all'insieme del territorio (art. 4-8 LLCA), di regola la LMI non trova applicazione. Eccezione a questo principio in caso di interpretazioni cantonali divergenti della LLCA con riferimento al diritto di accesso al mercato garantito dagli art. 2 cpv. 4 e 2 cpv. 6 LMI (consid. 4.2). Caso di un'impresa che, in base ad un'interpretazione del diritto federale divergente da quella del Cantone di provenienza, si vede rifiutare il diritto di stabilirsi in un altro Cantone. Esame dal profilo dell'art. 2 cpv. 4 LMI non da quello dell'art. 2 cpv. 6 LMI (consid. 4.4). Richiamo della giurisprudenza relativa all'art. 8 cpv. 1 lett. d LLCA (consid. 5.2). Esposto della dottrina sulla questione dell'ammissibilità di uno studio di avvocati strutturato in forma di persona giuridica e di cui uno degli associati, che possiede dei diritti di partecipazione e/o siede nel consiglio di amministrazione della società, non è iscritto nel registro cantonale degli avvocati (consid. 5.3.1). Nel caso concreto la LLCA la esclude (consid. 5.3.2). Una simile struttura mette ugualmente in pericolo la garanzia del segreto professionale dell'avvocato (consid. 5.3.3). L'art. 3 LMI non si applica quando la restrizione poggia sul diritto federale (consid. 6). Conformità del rifiuto di accordare l'autorizzazione con la libertà economica (art. 27 Cost.; consid. 7).

Décisions apparentées

• Avocat français résidant en France utilise un compte professionnel suisse ouvert avec le formulaire R pour encaisser des chèques anonymes : transmission partielle des données bancaires autorisée malgré le secret professionnel (art. 28 al. 3 let. c DBA CH-FR)BGer · 151 II 873 · 01.01.2025
• Commune de Lausanne attribue une concession d'affichage à A. SA. sur la base de critères sociaux et environnementaux: annulation par le Tribunal cantonal annulée, autonomie communale et art. 2 al. 7 LMI protègent le choix de critères d’intérêt public (art. 2 al. 7 LMI)BGer · BGE 143 II 120 · 01.01.2017
• Avocat salarié d'une association de locataires représentant ses membres au Tribunal fédéral: défaut d'indépendance, non-représentation valable (art. 40 al. 1 LTF)BGer · BGE 139 III 249 · 12.04.2013