Retrospektive Konkurrenz: Zusatzstrafe nur bei Tat vor Ersturteil; keine Gesamtstrafe bei zwei vollziehbaren Freiheitsstrafen (Art. 49 Abs. 2 StGB)

Tragende Normen

Art. 46 StGB Art. 49 StGB Art. 62a StGB Art. 89 StGB

Zusammenfassung

Ein Verurteilter rügt die Höhe einer Zusatzstrafe im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz. Er hatte eine neue Straftat (versuchte schwere Körperverletzung) begangen, nachdem er bereits erstinstanzlich wegen anderer Delikte verurteilt worden war, aber noch während der laufenden Rechtsmittelfrist gegen dieses Urteil. Die Vorinstanz hatte eine Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB ausgesprochen. Der Beschwerdeführer argumentierte, dies verletze das Asperationsprinzip, da die Strafen kumuliert würden. Zudem stellte sich die Frage, ob stattdessen eine Gesamtstrafe nach den Bestimmungen über den Widerruf bedingter Strafen oder die Nichtbewährung nach bedingter Entlassung gebildet werden müsse.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Es hält fest, dass für die Anwendbarkeit des Asperationsprinzips bei der retrospektiven Konkurrenz (Zusatzstrafe) auf das Datum des Ersturteils abzustellen ist, nicht auf dessen Rechtskraft. Da der Beschwerdeführer die neue Tat erst nach dem Datum des Ersturteils (28. April 2009) begangen hat, wäre eigentlich eine selbständige Strafe auszusprechen gewesen. Die Vorinstanz hat jedoch fälschlicherweise eine Zusatzstrafe nach Art. 49 Abs. 2 StGB gebildet. Diese bundesrechtswidrige Anwendung wirkt sich jedoch nicht zuungunsten des Beschwerdeführers aus, weshalb der Entscheid nicht aufgehoben wird.

Im Weiteren prüft das Gericht, ob eine Gesamtstrafe nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2, Art. 62a Abs. 2 oder Art. 89 Abs. 6 StGB in Betracht käme. Dies verneint es. Eine Gesamtstrafe nach diesen Normen setzt voraus, dass eine widerrufene Reststrafe mit einer neuen unbedingten Freiheitsstrafe zusammentrifft oder dass es um die Folgen der Nichtbewährung nach bedingter Entlassung geht. Im vorliegenden Fall standen jedoch zwei freiheitsstrafen zum Vollzug an, weil die erste Strafe noch nicht vollzogen war und die zweite Tat in der Zwischenzeit begangen wurde. Für diese Konstellation sieht das Gesetz keine Bildung einer Gesamtstrafe vor, sondern das Kumulationsprinzip gilt, wobei die falsche Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB hier keinen Nachteil brachte.

Regeste

Art. 49 Abs. 2 StGB; retrospektive Konkurrenz; Kassation des Ersturteils. Für die Frage, ob und in welchem Umfang (d.h. ganz oder teilweise) das Gericht eine Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB aussprechen muss, ist auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten Verfahren (sog. Ersturteil) abzustellen. Demgegenüber ist für die Bemessung bzw. die Höhe der Zusatzstrafe das rechtskräftige Urteil im ersten Verfahren massgebend (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.4.2). Für die Beantwortung der ersten Frage (Anwendbarkeit des Asperationsprinzips) ist unerheblich, ob das Ersturteil oder ein Urteil der Rechtsmittelinstanz in Rechtskraft erwächst oder ob nach einer Kassation neu entschieden werden muss. Dies gilt auch, wenn im Rahmen der Neubeurteilung zuungunsten des Verurteilten für die gleiche Tat eine härtere Strafe verhängt wird als im Ersturteil (E. 3.4.3). Eine Gesamtstrafe gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 2 sowie Art. 62a Abs. 2 und Art. 89 Abs. 6 StGB kommt nicht in Betracht, wenn aufgrund einer erneuten Delinquenz in der Zeit zwischen dem Ersturteil und dem Vollzug der ersten Strafe zwei Freiheitsstrafen zum Vollzug anstehen (E. 4). Regeste Art. 49 al. 2 CP; concours rétrospectif; cassation du premier jugement. Pour déterminer si et dans quelle mesure (c'est-à-dire entièrement ou partiellement) le tribunal doit prononcer une peine complémentaire au sens de l'art. 49 al. 2 CP, il convient de se reporter au dit premier jugement, soit à la date de la première condamnation rendue lors de la première procédure. Pour fixer, respectivement mesurer la peine complémentaire, l'entrée en force du jugement de la première procédure est en revanche décisive (confirmation de la jurisprudence; consid. 3.4.2). Pour répondre à la première question (applicabilité du principe d'absorption) il n'est pas déterminant que le premier jugement ou un jugement sur recours soit entré en force de chose jugée, ni qu'un nouveau jugement doive être rendu ensuite de cassation. Il en va de même si à raison des mêmes faits, la peine prononcée à l'issue du nouveau jugement est plus sévère que celle infligée au condamné lors du premier jugement (consid. 3.4.3). Une peine d'ensemble prononcée sur la base de l'art. 46 al. 1 2 e phrase CP, ainsi que des art. 62a al. 2 et 89 al. 6 CP n'entre pas en considération si à la suite d'une récidive commise dans l'intervalle séparant le premier jugement et l'exécution de la première sanction, deux peines privatives de liberté doivent être exécutées (consid. 4). Regesto Art. 49 cpv. 2 CP; concorso retrospettivo; annullamento del primo giudizio. Per determinare se e in che misura (ovvero interamente o parzialmente) il tribunale deve infliggere una pena complementare giusta l'art. 49 cpv. 2 CP, occorre basarsi sulla data del cosiddetto primo giudizio (Ersturteil), ossia della prima condanna emanata nella prima procedura. Per commisurare la pena complementare rispettivamente per stabilire la sua entità è invece determinante la crescita in giudicato della sentenza della prima procedura (conferma della giurisprudenza; consid. 3.4.2). Per rispondere al primo quesito (applicabilità del principio dell'inasprimento della pena), è irrilevante sapere se il primo giudizio o una sentenza dell'istanza ricorsuale siano cresciuti in giudicato oppure se, in seguito a cassazione, si debba prendere una nuova decisione. Ciò vale pure nel caso in cui, per gli stessi fatti, la pena irrogata al condannato nell'ambito del nuovo giudizio sia più severa rispetto a quella inflitta con il primo giudizio (consid. 3.4.3). Una pena unica, pronunciata sulla base dell'art. 46 cpv. 1 seconda frase CP nonché degli art. 62a cpv. 2 e 89 cpv. 6 CP, è esclusa qualora debbano essere espiate due pene detentive a causa della recidiva commessa tra il primo giudizio e l'esecuzione della prima pena (consid. 4).

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