Missbräuchliche Kündigung in Probezeit: Einsprachefrist bei vertraglich verkürzter Kündigungsfrist von drei Tagen (Art. 336b Abs. 1 OR)
- BGE / ATF / DTF
- BGE 136 III 96 · ATF 136 III 96 · DTF 136 III 96
- Datum
- 16.11.2009
- Geschäftsnummer
- BGE 136 III 96
- Abteilung
- CH_BGE_005
- Ausgang
- Gutgeheissen
Tragende Normen
Zusammenfassung
Eine Bardame wurde während der dreimonatigen Probezeit fristlos gekündigt, nachdem sie sich geweigert hatte, als Prostituierte zu arbeiten oder Geschlechtsverkehr mit dem Geschäftsführer zu haben. Die Arbeitsverträge sahen eine verkürzte Kündigungsfrist von drei Tagen vor. Die Arbeitnehmerin erhob erst sechs Tage nach Zugang der Kündigung schriftlich Einsprache wegen missbrächlicher Kündigung und verlangte eine Entschädigung. Das Obergericht Zürich sprach ihr eine Entschädigung zu, da es bei einer so kurzen Kündigungsfrist von einer Gesetzeslücke ausging und die Einsprachefrist analog auf sieben Tage verlängerte. Der Arbeitgeber beschwerte sich dagegen beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht hiess die Beschwerde des Arbeitgebers gut und wies den Anspruch der Arbeitnehmerin auf Entschädigung wegen missbrächlicher Kündigung ab.
Die Parteien hatten in zwei Arbeitsverträgen eine Kündigungsfrist von drei Tagen während der Probezeit vereinbart, was gemäss Art. 335b Abs. 2 OR zulässig ist. Die Arbeitnehmerin erhielt die Kündigung am 12. August 2004 mündlich eröffnet und per Einschreiben zugestellt, erhob aber erst am 18. August 2004 schriftlich Einsprache. Damit verstrichen mehr als die vereinbarten drei Tage bis zur Geltendmachung des Missbrauchs.
Das Gericht stellte fest, dass Art. 336b Abs. 1 OR vorschreibt, dass die Einsprache längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist erfolgen muss. Eine echte Gesetzeslücke liegt nur vor, wenn es dem Arbeitnehmer unmöglich oder unzumutbar ist, innert der verkürzten Frist zu reagieren. Da hier eine Frist von drei Tagen vereinbart war und die Arbeitnehmerin die Kündigung bereits am 10. bzw. 12. August erhalten hatte, war es ihr möglich und zumutbar, innerhalb dieser drei Tage Einsprache zu erheben. Es bestand somit keine Notwendigkeit, die Frist analog auf sieben Tage zu verlängern.
Das Obergericht verletzte Bundesrecht, indem es die Einsprachefrist eigenmächtig auf die gesetzliche Mindestdauer von sieben Tagen gemäss Art. 335b Abs. 1 OR ausdehnte, obwohl die vertragliche Regelung wirksam war und die Zumutbarkeit gegeben war. Da die Einsprache verspätet erfolgte, verwirkte der Anspruch auf Entschädigung nach Art. 336a OR. Ob die Kündigung tatsächlich missbräuchlich war, konnte offenbleiben.
Regeste
Art. 335b und 336b OR; missbräuchliche Kündigung während der Probezeit; Frist zur schriftlichen Einsprache bei verkürzter Kündigungsfrist. Die Einsprache gegen eine missbräuchliche Kündigung während der Probezeit ist auch bei verkürzter Kündigungsfrist längstens bis zu deren Ende zu erheben, soweit dies möglich und zumutbar ist (E. 2 und 3).
Originalentscheid beim Gericht ↗
Zusammenfassung, Ausgang und tragende Normen sind maschinell ermittelt und können Fehler enthalten. Massgebend ist der Originalentscheid. Keine Rechtsberatung.
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