Illegale Einreise und Diebstahl: Kurze unbedingte Freiheitsstrafe aufgehoben, mangels Vollstreckungsprognose für Geldstrafe Sache zur neuen Beurteilung zurückgewiesen (Art. 41 StGB)
- BGE / ATF / DTF
- BGE 134 IV 60 · ATF 134 IV 60 · DTF 134 IV 60
- Datum
- 17.03.2008
- Geschäftsnummer
- BGE 134 IV 60
- Abteilung
- CH_BGE_006
- Ausgang
- Teilweise gutgeheissen
Tragende Normen
Art. 23 ANAG Art. 1 StGB Art. 2 StGB Art. 34 StGB Art. 41 StGB
Zusammenfassung
Ein Ausländer ohne Aufenthaltsbewilligung wird wegen mehrfachen versuchten Diebstahls, illegalen Aufenthalts und Schwarzfahrens verurteilt. Das Appellationsgericht Basel-Stadt spricht eine unbedingte Freiheitsstrafe von fünf Monaten aus. Der Verurteilte verlangt Freispruch oder alternativ eine Geldbusse bzw. gemeinnützige Arbeit, da er mittellos sei und die Schweiz verlassen müsse. Er rügt die Verletzung von Art. 41 StGB betreffend die Subsidiarität kurzer Freiheitsstrafen sowie die Bemessung der Geldstrafe bei fehlendem Einkommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Strafpunkt teilweise gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Die angefochtene unbedingte Freiheitsstrafe von fünf Monaten verletzt Bundesrecht, weil die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine Geldstrafe nicht hinreichend geprüft hat.
Gemäss Art. 41 StGB darf eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur ausgesprochen werden, wenn ein bedingter Aufschub nicht möglich ist und der Vollzug einer Geldstrafe oder gemeinnützigen Arbeit nicht erwartet werden kann. Im vorliegenden Fall scheidet ein bedingter Aufschub wegen der Renitenz des Beschwerdeführers aus, da er weniger als fünf Jahre vor der Tat zu einer 40-monatigen Gefängnisstrafe verurteilt worden war. Gemeinnützige Arbeit ist unzweckmässig, da über die fehlende Anwesenheitsberechtigung endgültig entschieden wurde und der Beschwerdeführer die Schweiz verlassen muss. Somit bleibt einzig die Prüfung einer unbedingten Geldstrafe.
Die Vorinstanz verletzte Art. 34 Abs. 2 StGB, indem sie direkt von der Erwerbslosigkeit des Beschwerdeführers auf die Unvollziehbarkeit der Geldstrafe schloss. Für einen haushaltsführenden, einkommenslosen Beschwerdeführer, dessen Unterhalt durch die Ehefrau bestritten wird, ist das Nettoeinkommen um mindestens 50 % und bei über 90 Tagessätzen um weitere 10–30 % herabzusetzen. Zudem durfte die Vorinstanz keine konkrete Vollstreckungsprognose stellen, ohne zuvor Anzahl und Höhe der Tagessätze bestimmt zu haben. Auch die drohende Wegweisung begründet nicht per se die Unvollziehbarkeit; zu prüfen wäre gewesen, ob der Beschwerdeführer die Strafe bis zur Ausreisefrist begleichen oder absichern kann.
Hinsichtlich des illegalen Aufenthalts ist die neue Sanktionsregelung gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB rückwirkend anzuwenden, da sie milder ist. Da Art. 23 Abs. 1 ANAG in der neuen Fassung keine Freiheitsstrafe mehr vorsieht, fehlt für diesen Teil der Verurteilung die gesetzliche Grundlage. Die Sache wird zur neuen Entscheidung zurückgewiesen, wobei die Vorinstanz die Geldstrafe nach den dargelegten Grundsätzen zu bemessen und die Vollstreckungsprognose konkret zu begründen hat.
Regeste
a Art. 34 StGB, Geldstrafe/Bemessung. Grundlagen und Zweck der Geldstrafe im neuen Sanktionensystem (E. 4). Grundsätze zur Bemessung der Geldstrafe (E. 5). Einkommen, Vermögen, Lebensaufwand, Familien- und Unterstützungspflichten, persönliche Verhältnisse und Existenzminimum als Kriterien zur Bemessung von Geldstrafen (E. 6). Regeste b Art. 42 und 43 StGB, bedingte und teilbedingte Geldstrafen; Verbindungsgeldstrafe. Voraussetzungen der Gewährung des bedingten und teilbedingten Geldstrafenaufschubs (E. 7.1 und 7.2). Möglichkeiten, eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (E. 7.3). Abgrenzung der Strafenkombination von der teilbedingten Geldstrafe (E. 7.4). Regeste c Art. 41 StGB, kurze unbedingte Freiheitsstrafe. Wegen der Subsidiarität von Freiheitsstrafen im Bereich unter sechs Monaten hat das Gericht vorab zu prüfen, ob eine Geld- oder Arbeitsstrafe vollziehbar wäre. Anforderungen an Stellung und Begründung dieser Vollstreckungsprognose (E. 8).
Originalentscheid beim Gericht ↗
Zusammenfassung, Ausgang und tragende Normen sind maschinell ermittelt und können Fehler enthalten. Massgebend ist der Originalentscheid. Keine Rechtsberatung.
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