Deux sociétés suisses s'opposent à la transmission de documents fiscaux au Pérou pour vérifier un prix de transfert : assistance administrative partiellement accordée, restriction de la spécialité confirmée (art. 25 CDI CH-PE)

Normes déterminantes

Art. 5 Cst Art. 25 CH-PE. Art. 7 LAAF Art. 8 LAAF Art. 24 LAAF

Résumé

A.________ S.R.L., société péruvienne, et B.B.________ SA, société suisse, ont contesté devant le Tribunal fédéral une décision du Tribunal administratif fédéral qui avait autorisé l'Administration fédérale des contributions à transmettre des documents fiscaux au Service péruvien d'échange de renseignements en matière fiscale. La demande péruvienne visait à déterminer le prix de transfert correct de la vente de 200'000 tonnes de cuivre brut par A.________ S.R.L. à A.B.________ SA (devenue B.B.________ SA). Les recourantes soutenaient notamment que la demande constituait une pêche aux renseignements, que les documents demandés révélaient un secret commercial ou industriel et que le principe de spécialité était violé car le dispositif de l'arrêt attaqué mentionnait à tort l'utilisation des renseignements contre les deux recourantes alors que seule A.________ S.R.L. était visée par la demande.

Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours. Il confirme que la demande d'assistance administrative du 6 mai 2019 remplit toutes les conditions formelles requises par le protocole à la Convention de double imposition Suisse-Pérou, notamment l'identification claire de la personne visée (A.________ S.R.L.), la période concernée (2015–2016), la description précise des renseignements demandés et l'exposition du but fiscal (détermination du prix de transfert). Le Tribunal constate que les documents produits par B.B.________ SA — contrats de traitement et de raffinage, factures, liquidations finales et contrats de vente des produits finis — sont vraisemblablement pertinents car ils permettent d’établir les éléments « contenus à payer » et « déductions » de la formule de prix définie dans le contrat initial, ce qui est essentiel pour vérifier le respect du principe de pleine concurrence. Il rejette l’argument selon lequel ces documents révéleraient un secret commercial ou industriel, car ils proviennent de livres comptables ou de contrats relatifs à une transaction unique datant de 2012, sans contenir de formules exclusives ni de données exploitables pouvant causer un grave préjudice économique si divulguées. En revanche, il accueille la critique relative au principe de spécialité : le dispositif de l’arrêt attaqué mentionnait à tort que les renseignements pouvaient être utilisés contre les deux recourantes, alors que l’art. 25 par. 2 CDI CH-PE limite strictement leur usage à la seule personne visée par la demande, à savoir A.________ S.R.L. Cette erreur de rédaction, reconnue comme telle par le Tribunal administratif fédéral, conduit à la réforme partielle de l’arrêt. Concernant les frais, les recourantes supportent 4'000 francs sur les 5'000 francs de frais judiciaires, mais reçoivent une indemnité de dépens de 1'000 francs du Tribunal administratif fédéral. La décision est notable car elle clarifie, pour la première fois, la portée autonome et restrictive de la notion de « secret commercial ou industriel » dans les conventions fiscales suisses, en se fondant explicitement sur le Commentaire OCDE, et confirme que l’État requis dispose d’un pouvoir d’appréciation — non d’une obligation — de refuser la transmission de renseignements relevant de cette exception.

Regeste

Art. 25 Abs. 3 lit. c DBA CH-PE; Internationale Amtshilfe in Steuersachen; Handels- oder Industriegeheimnis; Geltungsbereich des Abkommens. Gemäss Art. 25 Abs. 3 lit. c DBA CH-PE ist der ersuchte Staat insbesondere nicht verpflichtet, voraussichtlich relevante Informationen zu liefern, die ein Handels- oder Industriegeheimnis oder ein Geschäftsverfahren offenbaren würden. Der Begriff des Geheimnisses ist in der vorliegenden Bestimmung ein vertraglicher Begriff, der gegenüber dem innerstaatlichen Recht autonom ist und eher restriktiv ausgelegt werden muss. In Bezug auf Informationen, die ein Handels- oder Industriegeheimnis oder ein Geschäftsverfahren offenbaren würden, soll dem ersuchten Staat ermöglicht werden, sich gegen einen Missbrauch des Informationsaustausches zum Zwecke der Wirtschaftsspionage zu schützen und die Interessen der betroffenen Personen zu berücksichtigen (E. 9.3). Art. 25 Abs. 3 lit. c DBA CH-PE beschränkt sich darauf, dem ersuchten Staat zu erlauben, die Übermittlung von Informationen zu verweigern, welche ein Geheimnis offenbaren würden, verbietet es ihm aber nicht, dies zu tun. Ein solches Verbot kann sich nur aus dem innerstaatlichen Vollzugsrecht ergeben. Das StAhiG enthält jedoch keine derartige Bestimmung. Ob von einem solchen Verbot aufgrund einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht auszugehen ist, kann offenbleiben, weil im vorliegenden Fall die zu übermittelnden Informationen keine Handels- oder Industriegeheimnisse oder Geschäftsverfahren offenbaren (E. 9.4 und 9.5). Regeste Art. 25 par. 3 let. c CDI CH-PE; assistance administrative internationale en matière fiscale; secret commercial ou industriel; portée de la Convention. Conformément à l'art. 25 par. 3 let. c CDI CH-PE, l'Etat requis n'a notamment pas l'obligation de fournir des renseignements vraisemblablement pertinents qui révéleraient un secret commercial ou industriel ou un procédé commercial. La notion de secret figurant dans cette disposition est une notion conventionnelle, autonome par rapport au droit interne et qui doit être interprétée de manière plutôt restrictive. S'agissant des renseignements qui révéleraient un secret commercial ou industriel ou un procédé commercial, il s'agit de permettre à l'Etat requis de se prémunir contre une utilisation abusive de l'échange de renseignements à des fins d'espionnage économique et de tenir compte de l'intérêt des personnes concernées (consid. 9.3). L'art. 25 par. 3 let. c CDI CH-PE se limite à permettre à l'Etat requis de refuser de transmettre des renseignements qui révéleraient un secret, mais ne lui interdit pas de le faire. Une telle interdiction ne peut ressortir que du droit interne d'exécution. La LAAF ne contient aucune disposition en ce sens. Le point de savoir s'il faut considérer qu'il existe une interdiction liée à un devoir de protection découlant de la Constitution peut rester ouvert, puisqu'en l'occurrence, les renseignements destinés à être transmis ne révèlent aucun secret commercial ou industriel ni aucun procédé commercial (consid. 9.4 et 9.5). Regesto Art. 25 par. 3 lett. c CDI CH-PE; assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale; segreto commerciale o industriale; portata della Convenzione. Conformemente all'art. 25 par. 3 lett. c CDI CH-PE, lo Stato richiesto non ha in particolare l'obbligo di fornire informazioni verosimilmente pertinenti, che comporterebbero la rivelazione di un segreto commerciale o industriale o di un metodo commerciale. La nozione di segreto che figura in questa disposizione è una nozione convenzionale, autonoma rispetto al diritto interno e che va interpretata in modo piuttosto restrittivo. In relazione a informazioni che comporterebbero la rivelazione di un segreto commerciale o industriale o di un metodo commerciale, si tratta di permettere allo Stato richiesto di premunirsi contro un uso abusivo dello scambio di informazioni a dei fini di spionaggio economico e di tenere conto dell'interesse delle persone toccate (consid. 9.3). L'art. 25 par. 3 lett. c CDI CH-PE si limita a permettere allo Stato richiesto di rifiutare di trasmettere delle informazioni che comporterebbero la rivelazione di un segreto, ma non gli vieta di farlo. Un simile divieto può risultare solo dal diritto interno di esecuzione. La LAAF non contiene nessuna disposizione in questo senso. La questione a sapere se occorra considerare l'esistenza di un divieto in relazione a un dovere di protezione che risulta dalla Costituzione può restare aperta siccome, nella fattispecie, le informazioni destinate a essere trasmesse non rivelano nessun segreto commerciale o industriale o metodo commerciale (consid. 9.4 e 9.5).

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