Verein und Privatpersonen verlangen Unterlassung der Funk- und Kabelaufklärung: Bundesgericht weist Vorinstanz zurück und verweist Sache zur materiellen Beurteilung an Bundesverwaltungsgericht (Art. 25 DSG)

Tragende Normen

Art. 89 BGG Art. 95 BGG Art. 25 DSG Art. 13 EMRK Art. 25 VwVG Art. 25a VwVG

Zusammenfassung

Der Verein Digitale Gesellschaft sowie acht Privatpersonen wandten sich am 31. August 2017 an den Nachrichtendienst des Bundes (NDB) mit mehreren Begehren, darunter die Unterlassung der Funk- und Kabelaufklärung, die Mitteilung, ob ihre Kommunikation Gegenstand dieser Aufklärung sei, und die Feststellung einer Verletzung ihrer Grundrechte. Der NDB trat auf die Anträge 1, 2, 4, 5 und 6 nicht ein, da kein schutzwürdiges Interesse vorliege, und behandelte Antrag 3 als datenschutzrechtliches Einsichtsgesuch. Die Gesuchstellenden erhoben daraufhin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, das diese abwies. Dagegen legten sie Beschwerde ans Bundesgericht. Streitig war, ob die Gesuchstellenden ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 25a VwVG oder Art. 25 DSG geltend machen können, um eine materielle Behandlung ihrer Gesuche zu erzwingen, und ob ihnen wirksamer Rechtsschutz gegen geheime Massenüberwachung gewährleistet ist. Das Bundesgericht prüfte, ob die Funk- und Kabelaufklärung die Beschwerdeführenden in ihren Grundrechten verletzt und ob sie daher Anspruch auf materielle Behandlung ihrer Gesuche haben.

Das Bundesgericht hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf und verwies die Sache zur materiellen Beurteilung an dieses zurück. Es stellte fest, dass die Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 1 DSG geltend machen können, weil sie potenziell von der Funk- und Kabelaufklärung betroffen sind: Bei dieser anlasslosen Massenüberwachung grenzüberschreitender Telekommunikationsströme wird auch ein Grossteil der inländischen Kommunikation erfasst, etwa wenn sie über Netzwerke und Server im Ausland erfolgt. Besonders betroffen sind die Beschwerdeführenden 4 bis 6 als investigativ tätige Journalistinnen und der Beschwerdeführer 8 als Rechtsanwalt, da ihre vertraulichen Kommunikationen mit Quellen bzw. Mandanten einem besonderen Schutz unterliegen und die Gefahr eines chilling effect besteht. Die Funk- und Kabelaufklärung stellt eine Datenbearbeitung i.S.v. Art. 3 lit. e DSG dar, da bereits das elektronische Erfassen, Filtern und Durchsuchen von Daten durch das Zentrum für elektronische Operationen (ZEO) als Bearbeiten gilt. Der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch nach Art. 8 DSG bietet keinen wirksamen Rechtsschutz, weil die Überwachungsmassnahmen geheim sind und den Betroffenen auch nachträglich nicht bekannt gegeben werden; zudem sind die beim ZEO bearbeiteten Daten in der Regel noch nicht nach Personen aufgeschlüsselt und damit nicht auffindbar. Damit ist es den Beschwerdeführenden nicht möglich, konkrete, sie betreffende Massnahmen anzufechten, weshalb sie auf eine Prüfung des Systems der Funk- und Kabelaufklärung angewiesen sind. Diese Prüfung ist keine unzulässige abstrakte Normenkontrolle, sondern richtet sich auf die vermutete Erfassung ihrer Daten und setzt die Berücksichtigung der gesetzlichen Grundlagen, der Vollzugspraxis von NDB und ZEO sowie der Kontrollmechanismen voraus. Art. 25 DSG ist als speziellere Regel gegenüber Art. 25a VwVG anzuwenden. Die Beschwerdeführenden haben daher Anspruch auf materielle Beurteilung ihrer Anliegen. Das Bundesgericht verweist die Sache an das Bundesverwaltungsgericht, damit dieses prüft, ob die Funk- und Kabelaufklärung Grund- und Konventionsrechte verletzt und welche Rechtsfolgen daraus zu ziehen sind. Der Bund hat die Beschwerdeführenden für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen. Dieses Urteil ist bemerkenswert, weil es erstmals klärt, dass ein schutzwürdiges Interesse im Zusammenhang mit massenhafter Auslandsüberwachung auch ohne konkrete, individuelle Erfassung bestehen kann, insbesondere bei Trägern von Berufsgeheimnissen, und weil es den Zugang zu einer effektiven gerichtlichen Überprüfung solcher Systeme sicherstellt.

Regeste

Unterlassungs- und Feststellungsgesuche betreffend Funk- und Kabelaufklärung (Art. 38 ff. NDG); Anspruch auf materielle Beurteilung der Gesuche (Art. 25 Abs. 1 DSG; Art. 13 EMRK). Bei der Funk- und Kabelaufklärung werden Personendaten bearbeitet, unabhängig davon, ob Informationen durch den NDB gespeichert werden (E. 6.1). Die Beschwerdeführenden sind potenziell in gleicher Weise von der Funk- und Kabelaufklärung betroffen wie alle Kommunikationsteilnehmer (E. 6.2.2). Speziell betroffen sind Medienschaffende sowie Anwälte und Anwältinnen (E. 6.2.3). Das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK kann bei geheimen Überwachungsmassnahmen eingeschränkt oder aufgeschoben werden, wenn überwiegende Geheimhaltungsinteressen dies rechtfertigen und das System insgesamt mit Art. 8 EMRK vereinbar ist (E. 7.1). Dies muss von einer unabhängigen Instanz innerstaatlich überprüft werden können (E. 7.2). Für die "Opferstellung" i.S.v. Art. 34 EMRK genügt nach der EGMR-Rechtsprechung die hinreichende Wahrscheinlichkeit, einer geheimen Überwachung ausgesetzt zu sein, wenn es nicht möglich oder zumutbar ist, Beschwerde gegen konkrete Überwachungsmassnahmen zu ergreifen (E. 7.2.2). Die Beschwerdeführenden werden durch die Funk- und Kabelaufklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 8 EMRK und Art. 13 BV) tangiert (E. 8). Sie haben keine Möglichkeit, Kenntnis von sie betreffenden Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu erhalten (E. 9.2) und sind daher darauf angewiesen, das System der Funk- und Kabelaufklärung in der Schweiz auf seine Verfassungs- und EMRK-Konformität überprüfen zu lassen. Dies stellt keine abstrakte Normenkontrolle dar: Gegenstand der Prüfung ist nicht das Gesetz als solches, sondern die (vermutete) Erfassung von Daten der Beschwerdeführenden (E. 9.3). Auf die Gesuche ist daher grundsätzlich nach Art. 25 Abs. 1 DSG i.V.m. Art. 13 EMRK einzutreten (E. 9.4). Regeste Action en cessation et en constatation portant sur l'exploration radio et du réseau câblé (art. 38 ss LRens); droit à un examen matériel des requêtes (art. 25 al. 1 LPD; art. 13 CEDH). Lors de l'exploration radio et du réseau câblé, des données personnelles sont traitées, indépendamment de la question de savoir si les informations sont enregistrées par le Service de renseignement de la Confédération (SRC) (consid. 6.1). Les recourants sont potentiellement touchés de la même manière par l'exploration radio et du réseau câblé que tous les utilisateurs des télécommunications (consid. 6.2.2). Sont spécialement touchés les journalistes de même que les avocats et les avocates (consid. 6.2.3). Le droit à un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH peut être limité ou différé lors de mesures de surveillance secrètes, si des intérêts prépondérants au maintien du secret le justifient et si le système est dans l'ensemble compatible avec l'art. 8 CEDH (consid. 7.1). Cela doit pouvoir être vérifié par une instance indépendante au niveau national (consid. 7.2). Pour admettre la "qualité de victime" au sens de l'art. 34 CEDH, il suffit, selon la jurisprudence de la CourEDH, de faire l'objet d'une surveillance secrète avec une vraisemblance suffisante, lorsqu'il n'est pas possible ou qu'il ne peut être exigé qu'un recours soit formé contre des mesures concrètes (consid. 7.2.2). Les recourants sont affectés par l'exploration radio et du réseau câblé avec une vraisemblance suffisante dans leur droit à l'autodétermination informationnelle (art. 8 CEDH et art. 13 Cst.; consid. 8). Ils n'ont pas la possibilité de prendre connaissance des mesures les concernant (consid. 9.2), de sorte qu'il est indispensable pour eux de pouvoir faire contrôler en Suisse la constitutionnalité et la conformité avec la CEDH du système de l'exploration radio et du réseau câblé. Cela ne constitue pas un contrôle abstrait des normes: l'objet de l'examen n'est pas la loi en tant que telle, mais la saisie (présumée) des données des recourants (consid. 9.3). Il convient en principe d'entrer en matière sur les requêtes selon l'art. 25 al. 1 LPD en relation avec l'art. 13 CEDH (consid. 9.4). Regesto Richieste di cessazione e di accertamento relative a esplorazioni radio e di segnali via cavo (art. 38 segg. LAIn); diritto a un esame materiale delle domande (art. 25 cpv. 1 LPD; art. 13 CEDU). Nell'ambito delle esplorazioni radio e di segnali via radio i dati personali vengono trattati, indipendentemente dal fatto che le informazioni siano memorizzate da parte del Servizio delle attività informative della Confederazione (consid. 6.1). I ricorrenti sono potenzialmente toccati dalle esplorazioni radio e di segnali radio alla stessa maniera degli altri utenti delle telecomunicazioni (consid. 6.2.2). Sono toccati in maniera particolare gli operatori dei media nonché gli avvocati e le avvocate (consid. 6.2.3). Il diritto a un ricorso effettivo secondo l'art. 13 CEDU può essere limitato o differito nell'ambito di misure di sorveglianza segrete, qualora lo giustifichino prevalenti interessi di segretezza e il sistema sia complessivamente conforme all'art. 8 CEDU (consid. 7.1). Ciò deve poter essere verificato da un'istanza indipendente a livello nazionale (consid. 7.2). Per ammettere la "qualità di vittima" ai sensi dell'art. 34 CEDU, secondo la giurisprudenza della CorteEDU basta che sussista una probabilità sufficiente d'essere esposti a una sorveglianza segreta, qualora non sia possibile o non si possa ragionevolmente pretendere di presentare un ricorso contro misure di sorveglianza concrete (consid. 7.2.2). I ricorrenti sono toccati nel loro diritto di autodeterminazione informativa con una probabilità sufficiente da esplorazioni radio e di segnali via cavo (art. 8 CEDU e art. 13 Cost.; consid. 8). Essi non hanno alcuna possibilità di venire a conoscenza delle misure di esplorazioni radio e di segnali via cavo che li concernono (consid. 9.2) e devono quindi poter fare esaminare la costituzionalità e la conformità alla CEDU del sistema svizzero di esplorazioni radio e di segnali via cavo. Ciò non costituisce un controllo astratto delle norme: oggetto dell'esame non è la legge in quanto tale, ma la (presunta) raccolta di dati dei ricorrenti (consid. 9.3). Occorre quindi di massima entrare nel merito delle richieste secondo l'art. 25 cpv. 1 LPD in relazione con l'art. 13 CEDU (consid. 9.4).

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