Anbieterin verliert Teilnahme am Vergabeverfahren für Datentransportleistungen: Staatshaftung für nutzlose Offertkosten wegen unzulässiger vorzeitiger Erschliessung und treuwidrigem Verfahrensabbruch (Art. 3 Abs. 1 VG)

Tragende Normen

Art. 9 BV Art. 5 VwVG Art. 25a VwVG Art. 22 aBöB Art. 34 aBöB Art. 35 aBöB Art. 30 aVöB

Zusammenfassung

Eine GmbH erhob Beschwerde gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, mit dem dieses ihr Schadenersatzbegehren im Zusammenhang mit einem Bundesbeschaffungsverfahren für Datentransportleistungen abgewiesen hatte. Streitig war, ob ihr Schadenersatz für entgangenen Gewinn oder für nutzlose Aufwendungen zusteht, nachdem sie im Rahmen des Verfahrens zunächst vom Zuschlag für ein Teillos ausgeschlossen worden war, obwohl das Bundesverwaltungsgericht diesen Ausschluss später als rechtswidrig bezeichnete. Die Vergabestelle hatte während des laufenden Beschwerdeverfahrens bereits 550 Standorte erschlossen, obwohl nur 300 für das erste Teillos vorgesehen waren, und brach das Verfahren später definitiv ab, ohne die vom Bundesverwaltungsgericht auferlegte Auflage zum Schutz des berechtigten Vertrauens umzusetzen. Die GmbH machte geltend, sie sei dadurch um die Chance auf den Zuschlag beraubt worden und habe nutzlose Kosten für ihr Angebot getragen.

Das Bundesgericht hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts teilweise auf und verwies die Sache zur Neuentscheidung zurück. Es stellte fest, dass die Vergabestelle während des hängigen Beschwerdeverfahrens B-998/2014 bei der B.________ AG bereits 550 Standorte „in Auftrag gegeben“ hatte, obwohl das Teillos 1.1 lediglich 300 initiale Standorte umfasste und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bestand; dies verstösst gegen Art. 22 Abs. 1 aBöB e contrario und stellt eine widerrechtliche Handlung dar, die das Vermögen der Beschwerdeführerin schützen soll. Der definitive Verfahrensabbruch erfolgte ohne Umsetzung der vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-998/2014 auferlegten verbindlichen Auflage, dem Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in die Ausschreibungskriterien Rechnung zu tragen; dies gilt als treuwidrig und verletzt den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 9 BV. Diese widerrechtlichen Handlungen – die vorzeitige Erschliessung und der treuwidrige Abbruch – sind adäquat kausal für den Schaden der Beschwerdeführerin, nämlich ihre nutzlos gewordenen Aufwendungen, weil sie unter der Voraussetzung am Verfahren teilgenommen hatte, dass es regelkonform und effektiv abläuft; hätte sie die später auftretenden Mängel gekannt, wäre sie gar nicht erst eingetreten. Damit ist der Haftungstatbestand nach Art. 3 Abs. 1 VG erfüllt, wobei Art. 12 VG nicht entgegensteht, da kein Primärrechtsschutz möglich war. Der Anspruch auf entgangenen Gewinn bleibt jedoch ausgeschlossen, weil das Beschaffungsrecht keinen Kontrahierungszwang kennt und daher das Erfüllungsinteresse nicht ersatzfähig ist. Die Gerichtskosten werden zu 10 % der Schweizerischen Eidgenossenschaft und zu 90 % der Beschwerdeführerin auferlegt; die Eidgenossenschaft hat der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- auszurichten. Die Rückweisung macht die Beschwerde im Eventualantrag begründet, während das Hauptbegehren abgewiesen bleibt.

Regeste

Art. 3 Abs. 1 und 2 VG; Art. 34 und 35 aBöB; Anwendbarkeit des Verantwortlichkeitsgesetzes bei Staatshaftungsansprüchen in Zusammenhang mit Vergabeverfahren nach dem (alten) Beschaffungsrecht des Bundes. Grundsätze der Haftung nach Art. 3 VG (E. 4); Voraussetzungen und Umfang der spezialgesetzlichen Haftung nach Art. 34 ff. aBöB und Verhältnis zum Verantwortlichkeitsgesetz (E. 5); Bejahung der subsidiären Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 1 VG im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin mit der vorzeitigen Erschliessung von Standorten und dem faktisch definitiven Verfahrensabbruch widerrechtliche Handlungen der Vergabestelle vorbringt, die nicht im Erlass einer (rechtswidrigen) Verfügung i.S.v. Art. 34 aBöB bestehen (E. 6 und 7); der Ersatz des Erfüllungsinteresses fällt in einer solchen Konstellation grundsätzlich ausser Betracht (E. 7), die Beschwerdeführerin hat gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG aber Anspruch auf Schadenersatz für ihre nutzlosen Aufwendungen (E. 8). Regeste Art. 3 al. 1 et 2 LRCF; art. 34 et 35 aLMP; applicabilité de la loi sur la responsabilité en cas de prétentions en responsabilité contre l'État en lien avec des procédures d'adjudication selon l'(ancien) droit des marchés publics de la Confédération. Principes de la responsabilité selon l'art. 3 LRCF (consid. 4); conditions et étendue de la responsabilité légale spéciale selon les art. 34 ss aLMP et rapport avec la loi sur la responsabilité (consid. 5); l'art. 3 al. 1 LRCF s'applique à titre subsidaire au présent cas où la recourante invoque des actes illicites de l'adjudicateur qui ne consistent pas en l'adoption d'une décision (non conforme au droit) au sens de l'art. 34 aLMP en lien avec le développement anticipé de sites et l'interruption de fait définitive de la procédure (consid. 6 et 7); dans une telle constellation, une indemnité pour compenser l'intérêt à l'exécution n'entre en principe pas en ligne de compte (consid. 7), mais la recourante a droit à des dommages-intérêts pour ses dépenses inutiles sur la base de l'art. 3 al. 1 LRCF (consid. 8). Regesto Art. 3 cpv. 1 e 2 LResp; art. 34 e 35 vLAPub; applicabilità della legge sulla responsabilità per pretese concernenti la responsabilità dello Stato in relazione a procedure di aggiudicazione secondo il (vecchio) diritto federale sulle commesse pubbliche. Principi della responsabilità giusta l'art. 3 LResp (consid. 4); condizioni ed estensione della responsabilità legale speciale prevista dall'art. 34 segg. vLAPub e rapporto con la legge sulla responsabilità (consid. 5); ammissione dell'applicazione sussidiaria dell'art. 3 cpv. 1 LResp al presente caso, nel quale - in relazione all'equipaggiamento anticipato di siti e all'interruzione, di fatto definitiva, della procedura - la ricorrente fa valere atti illeciti dell'autorità appaltante, che non consistono nell'adozione di una decisione (contraria al diritto) ai sensi dell'art. 34 vLAPub (consid. 6 e 7); di principio, in una simile costellazione, un risarcimento per compensare l'interesse all'esecuzione non entra in considerazione (consid. 7); tuttavia, giusta l'art. 3 cpv. 1 LResp, la ricorrente ha diritto alla rifusione delle spese che ha sopportato inutilmente (consid. 8).