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Justizze. Art. 66a StGB

Bundesgericht

Ausländer wird wegen Aufbewahrung von 350 g Kokain ab August 2016 verurteilt: Landesverweisung nach Art. 66a StGB zulässig, aber Kumulation mit früherer Landesverweisung unzulässig (Art. 66a, Art. 66b StGB)

BGE / ATF / DTF
BGE 146 IV 311 · ATF 146 IV 311 · DTF 146 IV 311
Datum
01.09.2020
Geschäftsnummer
6B_1031/2019
Abteilung
Strafrechtliche Abteilung
Ausgang
Teilweise gutgeheissen

Tragende Normen

Art. 19 BetmG Art. 47 StGB Art. 49 StGB Art. 66a StGB Art. 66b StGB

Zusammenfassung

Ein ausländischer Beschwerdeführer war wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden, insbesondere wegen Aufbewahrung von Kokain. Das Obergericht des Kantons Zürich hatte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 8 Monaten sowie zu einer sechsjährigen Landesverweisung verurteilt. Der Beschwerdeführer rügte Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung, fehlerhafte Strafzumessung und Verletzung von Art. 49 Abs. 2 und Art. 66a StGB bei der Landesverweisung. Es war streitig, ob die neue Landesverweisung anwendbar ist, ob die Strafzumessung korrekt erfolgte und wie zwei Landesverweisungen miteinander in Verbindung stehen.

Das Bundesgericht hebt das Urteil des Obergerichts Zürich teilweise auf und verweist die Sache zur neuen Beurteilung zurück. Zur Strafzumessung stellt es fest, dass die Vorinstanz bei der retrospektiven Konkurrenz die Einzelstrafen für die von ihr neu zu beurteilenden Delikte nicht festgesetzt und benannt hat, was gegen Art. 49 Abs. 1 und Abs. 2 StGB verstösst; zudem hat sie durch die Festlegung einer hypothetischen Grundstrafe von 4½ Jahren statt der rechtskräftigen Grundstrafe von 3½ Jahren in die Rechtskraft des Urteils des Kreisgerichts St. Gallen eingegriffen. Zur Landesverweisung entscheidet das Bundesgericht, dass Art. 66a StGB anwendbar ist, weil die Anlasstat – das Aufbewahren von 350 g Kokain mit über 90 % Reinheitsgrad – sich ab August 2016 bis zur Verhaftung am 6. April 2017 erstreckt und damit nach Inkrafttreten der neuen Regelung am 1. Oktober 2016 fortgedauert hat. Die Vorinstanz verletzt jedoch Art. 66b StGB, indem sie die sechsjährige Landesverweisung kumulativ zur fünfjährigen Landesverweisung des Kreisgerichts St. Gallen ausspricht; stattdessen gilt das Absorptionsprinzip, wonach nur die längere Dauer – hier sechs Jahre – zur Anwendung kommt. Das Bundesgericht weist die Sache zur Neubeurteilung zurück, um die Strafzumessung unter Beachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und unter Einhaltung der Rechtskraft der Grundstrafe neu vorzunehmen. Für das bundesgerichtliche Verfahren trägt der Kanton Zürich die Kosten und entschädigt den Beschwerdeführer mit Fr. 1'500.--; dieser trägt Gerichtskosten von Fr. 1'500.--. Die Entscheidung klärt erstmals, wie bei zwei Landesverweisungen aus unterschiedlichen Verfahren vorzugehen ist, und bestätigt die primäre Funktion der Landesverweisung als sichernde Massnahme mit Absorptionsprinzip.

Regeste

Art. 2 Abs. 1, Art. 49 Abs. 2 und Art. 66a sowie Art. 66b StGB; strafrechtliches Rückwirkungsverbot in Bezug auf die neuen Bestimmungen über die Landesverweisung; Wiederholungsfall; retrospektive Konkurrenz bei Landesverweisung. Das Strafgericht kann die Landesverweisung erst dann anordnen, wenn der Täter die Anlasstat nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen über die Landesverweisung begangen hat. Das Rückwirkungsverbot gilt grundsätzlich auch für Massnahmen (E. 3.2.2). Ein Wiederholungsfall nach Art. 66b StGB ist ab der Rechtskraft des Urteils bis zum Ablauf der Dauer der Landesverweisung sowie nach dem Ablauf der Dauer einer ersten Landesverweisung möglich (E. 3.5.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Zusammentreffen zweier altrechtlicher Landesverweisungen sind diese nicht kumulativ, sondern nach dem Absorptionsprinzip zu vollziehen (E. 3.6.1). Das Bundesgericht berücksichtigt die Rechtsprechung zu aArt. 55 StGB unter dem Titel von Art. 66a StGB (E. 3.6.2). Die heutige Landesverweisung ist als Institut des Strafrechts und nach der Intention des Gesetzgebers primär als sichernde Massnahme zu verstehen. Somit steht weiterhin nicht der Straf- sondern vielmehr der Massnahmecharakter im Vordergrund. Es besteht kein Anlass, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Zusammentreffen zweier altrechtlicher Landesverweisungen gemäss BGE 117 IV 229 abzuweichen. Demnach gelangt nicht das Kumulations- sondern das Absorptionsprinzip zur Anwendung. Das heisst, dass die im Zeitpunkt des neuen Urteils weniger lange dauernde in der längeren Landesverweisung aufgeht (E. 3.7). Regeste Art. 2 al. 1, art. 49 al. 2 et art. 66a ainsi qu'art. 66b CP; non-rétroactivité des nouvelles dispositions pénales régissant l'expulsion; récidive; concours rétrospectif en cas d'expulsion. Le tribunal pénal ne peut prononcer l'expulsion que si l'auteur a commis l'infraction déterminante après l'entrée en vigueur des nouvelles normes sur l'expulsion. La non-rétroactivité prévaut, en principe, aussi pour les mesures (consid. 3.2.2). Une récidive au sens de l'art. 66b CP est possible dès l'entrée en force du jugement et non seulement pendant mais même après la fin de la durée d'une précédente expulsion (consid. 3.5.1). Conformément à la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral sous l'empire de l'ancien droit, en cas de concours de deux expulsions, ces mesures ne doivent pas être exécutées cumulativement mais suivant le principe de l'absorption (consid. 3.6.1). Le Tribunal fédéral applique, dans le domaine de l'art. 66a CP, les mêmes principes que ceux développés pour l'ancien art. 55 CP (consid. 3.6.2). L'expulsion actuelle doit, en tant qu'institution du droit pénal et conformément à l'intention du législateur, être appréhendée d'abord comme une mesure de sûreté. C'est ainsi la mesure plus que la sanction qui se trouve au premier plan. Il n'y a pas de raison de s'écarter des principes posés dans l' ATF 117 IV 229 en cas de concours entre deux expulsions selon l'ancien droit. Ce n'est donc pas le cumul, mais l'absorption qui s'impose. Au moment du nouveau jugement, l'expulsion de moindre durée est incluse dans la plus longue (consid. 3.7). Regesto Art. 2 cpv. 1, art. 49 cpv. 2 e art. 66a nonché art. 66b CP; divieto penale della retroattività con riferimento alle nuove disposizioni sull'espulsione; recidiva; concorso retrospettivo in caso di espulsione. Il giudice penale può pronunciare l'espulsione solo se l'autore ha commesso il reato che la giustifica dopo l'entrata in vigore delle nuove disposizioni sull'espulsione. In linea di massima il divieto della retroattività vale anche in materia di misure (consid. 3.2.2). Una recidiva secondo l'art. 66b CP è possibile a partire dal passaggio in giudicato della sentenza fino alla fine della durata di una precedente espulsione e anche oltre il suo termine (consid. 3.5.1). Secondo la giurisprudenza resa dal Tribunale federale sotto l'egida del previgente diritto, in caso di concorso di due espulsioni, la loro esecuzione non avviene in modo cumulativo, ma in base al principio dell'assorbimento (consid. 3.6.1). Nell'ambito dell'art. 66a CP il Tribunale federale tiene conto della prassi relativa al vecchio art. 55 CP (consid. 3.6.2). In quanto istituto del diritto penale e conformemente all'intento del legislatore, l'attuale espulsione dev'essere intesa innanzitutto come una misura di sicurezza. Ancora oggi il carattere preponderante non è dunque quello di una pena, ma piuttosto quello di una misura. Non vi sono ragioni per scostarsi dalla giurisprudenza di cui alla DTF 117 IV 229 relativa al concorso di due espulsioni del previgente diritto. È quindi il principio dell'assorbimento e non quello del cumulo che trova applicazione. Ciò significa che, al momento della nuova sentenza, l'espulsione di minor durata è assorbita da quella più lunga (consid. 3.7).

Originalentscheid beim Gericht ↗

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