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Justizze. Art. 89 BGG

Bundesgericht

Beschwerdebefugnis bei Einladungsverfahren: Praktischer Nutzen durch neue Ausschreibung, Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 89, 110 BGG)

BGE / ATF / DTF
BGE 141 II 307 · ATF 141 II 307 · DTF 141 II 307
Datum
21.08.2015
Geschäftsnummer
BGE 141 II 307
Abteilung
CH_BGE_004
Ausgang
Teilweise gutgeheissen

Tragende Normen

Art. 5 BGBM Art. 89 BGG Art. 110 BGG Art. 111 BGG

Zusammenfassung

Eine Gemeinde führte ein Einladungsverfahren für die Beschaffung einer Softwareinfrastruktur durch und erteilte den Zuschlag einem Unternehmen. Eine unterlegene Anbieterin, die am Verfahren teilgenommen hatte, focht die Vergabe beim kantonalen Verwaltungsgericht an und beantragte subeventualiter die Durchführung eines offenen Verfahrens. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab, da die Anbieterin aus der Wahl des Einladungsverfahrens keinen Nachteil erlitten habe und daher nicht legitimiert sei, diese Verfahrensart zu rügen. Die Wettbewerbskommission (WEKO) erhob ebenfalls Beschwerde und machte geltend, dass das Einladungsverfahren gegen das Binnenmarktgesetz verstosse, weil der Schwellenwert überschritten gewesen sei.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der WEKO teilweise gut und stellt fest, dass das kantonale Verwaltungsgericht Bundesrecht verletzt hat, indem es den Antrag auf Rückweisung zur Durchführung eines offenen Verfahrens nicht materiell beurteilte. Die Beschwerde der Anbieterin selbst wird hingegen nicht eingetreten.

Das Gericht hält fest, dass die Beschwerdebefugnis im kantonalen Verfahren mindestens den Anforderungen von Art. 89 BGG genügen muss (Art. 111 Abs. 1 BGG). Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn sich bei Gutheissung ein praktischer Nutzen ergibt. Im öffentlichen Beschaffungsrecht ist dieses Interesse auch dann gegeben, wenn ein eingeladener Anbieter, der bereits teilgenommen hat, die Wiederholung des gesamten Verfahrens in Form einer offenen Ausschreibung verlangt. In diesem neuen Verfahren könnte der Anbieter ein neues Angebot einreichen und seine Chancen auf den Zuschlag erhöhen. Die Vorinstanz hatte dies verneint mit der Begründung, die Teilnahme am Einladungsverfahren bringe keinen Nachteil; diese Argumentation vermische jedoch Legitimation und Beschwerdegründe.

Weiter führt das Bundesgericht aus, dass gemäss Art. 110 BGG mindestens eine kantonale gerichtliche Instanz das Recht von Amtes wegen anwenden muss. Dies gilt auch im Submissionsrecht. Wenn offensichtliche rechtliche Mängel bei der Wahl des Vergabeverfahrens vorliegen – hier Hinweise auf einen Verstoss gegen Art. 5 Abs. 2 BGBM bezüglich der Publikationspflicht und der Schwellenwerte –, muss das Gericht diese prüfen, selbst wenn keine spezifische Rüge dazu erhoben wurde. Da die Anbieterin den Antrag auf offene Ausschreibung gestellt hatte, war dieser Streitgegenstand eröffnet, und das kantonale Gericht hätte ihn unter Anwendung des Rechts von Amtes wegen behandeln müssen.

Regeste

Art. 89, 95 und 110 BGG, Art. 3, 5 und 9 Abs. 2 bis BGBM. Öffentliches Beschaffungsrecht; Einladungsverfahren; Beschwerdebefugnis der Anbieterin, die an einem Einladungsverfahren teilgenommen hat; Rechtsanwendung von Amtes wegen. Zulässigkeit des Einladungsverfahrens (E. 5). Die Beschwerdelegitimation richtet sich auch für das kantonale Verfahren mindestens nach Art. 89 BGG. Das schutzwürdige Interesse, welches die Legitimation begründet, besteht dabei im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Anliegen obsiegt. Sind die Voraussetzungen von Art. 89 BGG erfüllt, ist die Beschwerdeführerin mit sämtlichen in Art. 95 BGG vorgesehenen Rügen zum Verfahren zugelassen. Diese allgemeinen Regeln gelten auch im Beschaffungsrecht (E. 6.1- 6.4). Muss das gesamte Verfahren wiederholt werden, könnte die im Einladungsverfahren unterlegene Anbieterin ein neues Angebot einreichen und ihre Chancen auf den Zuschlag erhöhen sich; es entsteht ihr ein praktischer Nutzen. Sie ist deshalb befugt, die Durchführung eines offenen Verfahrens zu beantragen. Tritt das kantonale Gericht auf die Beschwerde ein, hat es das Recht von Amtes wegen anzuwenden und muss offensichtliche rechtliche Mängel bei der Wahl des Vergabeverfahrens selbst ohne entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin beseitigen (E. 6.5-6.8). Regeste Art. 89, 95 et 110 LTF, art. 3, 5 et 9 al. 2 bis LMI. Droit des marchés publics; procédure sur invitation; qualité pour recourir de la soumissionnaire qui a pris part à une procédure sur invitation; application d'office du droit. Admissibilité de la procédure sur invitation (consid. 5). Même en procédure cantonale, la qualité pour recourir doit respecter les exigences minimales de l'art. 89 LTF. L'intérêt digne de protection, qui fonde la qualité pour recourir, consiste dans l'intérêt pratique de la recourante à ce que ses conclusions soient admises. Si les conditions de l'art. 89 LTF sont réalisées, la recourante est autorisée à présenter en procédure tous les griefs prévus par l'art. 95 LTF. Ces règles générales valent également en droit des marchés publics (consid. 6.1-6.4). Si l'ensemble de la procédure doit être répété, la soumissionnaire évincée dans la procédure sur invitation pourrait déposer une nouvelle offre et ainsi augmenter ses chances d'obtenir le marché; elle dispose ainsi d'un intérêt pratique. Elle est par conséquent autorisée à conclure à la mise en oeuvre d'une procédure ouverte. Lorsque le Tribunal cantonal entre en matière sur le recours, il applique le droit d'office et doit écarter les erreurs de droit manifestes dans le choix de la procédure de soumission, et cela même en l'absence de tout grief de la recourante (consid. 6.5-6.8). Regesto Art. 89, 95 e 110 LTF, art. 3, 5 e 9 cpv. 2 bis LMI. Diritto delle commesse pubbliche; procedura mediante invito; legittimazione ricorsuale dell'offerente che ha partecipato alla procedura mediante invito; applicazione d'ufficio del diritto. Ammissibilità della procedura mediante invito (consid. 5). Anche nell'ambito della procedura cantonale, la legittimazione ricorsuale si determina secondo le esigenze minime dell'art. 89 LTF. L'interesse degno di protezione, che fonda la legittimazione ricorsuale, consiste nell'interesse pratico della ricorrente all'ammissione delle proprie conclusioni. Se le condizioni dell'art. 89 LTF sono adempiute, la ricorrente può sollevare nel corso della procedura tutte le censure di cui all'art. 95 LTF. Queste regole generali si applicano anche in materia di diritto delle commesse pubbliche (consid. 6.1-6.4). Se tutta la procedura dev'essere rifatta, l'offerente scartata nella procedura mediante invito potrebbe proporre una nuova offerta e aumentare di riflesso le proprie possibilità di ottenere la commessa; fruisce pertanto di un interesse pratico. Di conseguenza è anche legittimata a chiedere che venga avviata una procedura aperta. Quando entra nel merito del ricorso, il Tribunale cantonale applica il diritto d'ufficio e, anche in assenza di una specifica censura della ricorrente, deve ovviare agli errori di diritto manifesti riguardo alla scelta della procedura di aggiudicazione (consid. 6.5-6.8).

Originalentscheid beim Gericht ↗

Zusammenfassung, Ausgang und tragende Normen sind maschinell ermittelt und können Fehler enthalten. Massgebend ist der Originalentscheid. Keine Rechtsberatung.

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