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Justizze. Art. 48 VwVG

Bundesgericht

Beschwerdelegitimation im Vergaberecht: Auslegung der Eignungskriterien und Ermessen der Vergabestelle beim Ceneri-Basistunnel (Art. 48 VwVG)

BGE / ATF / DTF
BGE 141 II 14 · ATF 141 II 14 · DTF 141 II 14
Datum
15.09.2014
Geschäftsnummer
BGE 141 II 14
Ausgang
Gutgeheissen

Tragende Normen

Art. 9 BöB Art. 11 BöB Art. 48 VwVG

Zusammenfassung

Im Rahmen der öffentlichen Beschaffung für den Bahntechnik-Abschnitt des Monte-Ceneri-Eisenbahn-Basistunnels erhielt die Arbeitsgemeinschaft ARGE cpc den Zuschlag. Die unterlegene Bietergemeinschaft Rhomberg Sersa focht diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht an und rügte, die ARGE cpc habe die geforderten Referenzen für Planung und Ausführung nicht erbracht. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut, hob den Zuschlagsentscheid auf und wies die Sache zurück, da die ARGE cpc mangels Eignung hätte ausgeschlossen werden müssen. Dagegen erhob die ARGE cpc Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der ARGE cpc gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und bestätigt den ursprünglichen Vergabeentscheid.

Entscheidend war die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht die Eignungskriterien der Ausschreibung korrekt ausgelegt hatte. Die Vorinstanz hatte verlangt, dass für jedes Leistungspaket je zwei Referenzen für Planung und zwei für Ausführung vorliegen müssten und dass nicht abgeschlossene Projekte nur als gültig gelten könnten, wenn zusätzliche Referenzauskünfte des Bauherrn eingeholt würden. Das Bundesgericht stellte fest, dass der Wortlaut "2 bis max. 3 Referenzen... für Planung und Ausführung" insgesamt pro Leistungspaket gemeint war, nicht zwingend je zwei für beide Kategorien. Zudem griff die Vorinstanz mit der Forderung nach zusätzlichen Auskünften bei laufenden Projekten unzulässig in den weiten Ermessensspielraum der Vergabestelle ein. Die Vergabestelle durfte die Referenzen der ARGE cpc, darunter die noch nicht abgeschlossene Durchmesserlinie Zürich, als gültig anerkennen.

Bei richtiger Auslegung erfüllte die ARGE cpc die Eignungskriterien. Auch der Vorwurf eines unzulässigen versteckten Abgebots wurde verworfen, da die Rhomberg keine konkreten Hinweise auf eine Preisunterbietung lieferte, die über blosse Vermutungen hinausgingen. Bezüglich der Legitimation der Rhomberg wandte das Gericht die Theorie des doppelrelevanten Sachverhalts an: Ein übergangener Anbieter ist nur legitimiert, wenn er glaubhaft darlegt, dass er selbst die Eignungskriterien erfüllen würde. Da diese Frage im Lichte der materiellen Prüfung offengelassen werden konnte, führte die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils zur Wiederherstellung des Zuschlags zugunsten der ARGE cpc.

Regeste

Art. 83 lit. f BGG, Art. 48 VwVG; Monte Ceneri-Eisenbahn-Basistunnel (öffentliches Beschaffungswesen): Voraussetzungen für die Beschwerdelegitimation der nicht berücksichtigten Anbieter gegen die Zuschlagsverfügung. Eignungskriterien: Auslegung der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Anforderungen. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (erreichter Auftragswert und Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung; E. 1.1-1.5). Anwendbare Bestimmungen zum Verfahren der öffentlichen Beschaffung (E. 2.1-2.3). Streitfrage: Sind nicht berücksichtigte Anbieter allein schon aufgrund ihrer Teilnahme am Verfahren zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht legitimiert, oder setzt die Beschwerdelegitimation voraus, dass der Beschwerde führende übergangene Anbieter seinerseits geeignet wäre, den Zuschlag zu erhalten (E. 3.1-3.3)? Einem nicht berücksichtigten Anbieter fehlt es an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse, wenn er auch bei Obsiegen seiner Anträge den Zuschlag selber nicht erhalten könnte. Das Bundesverwaltungsgericht hätte deshalb vor dem Bejahen der Beschwerdelegitimation prüfen müssen, ob die Bietergemeinschaft Rhomberg Sersa überhaupt eine reelle Chance hat, den Zuschlag zu erhalten (E. 4.1-4.9). Nach der Theorie des doppelrelevanten Sachverhalts war diese nämlich zur Beschwerde nur legitimiert, wenn glaubhaft dargelegt ist, dass sie seinerseits die Eignungskriterien erfüllt; ob dies der Fall ist, kann aufgrund der vom Bundesgericht vorgenommenen materiellen Prüfung offengelassen werden (E. 5.1 und 5.2). Namentlich auf Grund des Wortlauts der Eignungskriterien und unter Berücksichtigung des effektiven Verhaltens aller Verfahrensbeteiligten ist die von der AlpTransit Gotthard AG vertretene Auslegung der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Anforderungen eher zutreffend als diejenige der Vorinstanz; zumindest ist sie gleichermassen vertretbar, so dass ihr der Vorzug zu geben ist (E. 6 und 7). Mit der Anforderung, ein nicht abgeschlossenes Projekt könne nur dann als gültig betrachtet werden, wenn zusätzliche Referenzauskünfte eingeholt worden seien, hat die Vorinstanz in unzulässiger Weise in den Ermessensspielraum der Vergabestelle eingegriffen (E. 8.1-8.4). Die Zuschlagsempfängerin ARGE cpc hat vielmehr - bei richtiger Auslegung der Ausschreibungsunterlagen - genügend gültige Referenzen für die einzelnen Leistungspakete vorgelegt (E. 9), und es liegt auch kein unzulässiges verstecktes Abgebot vor (E. 10). Regeste Art. 83 let. f LTF, Art. 48 PA; tunnel ferroviaire de base du Monte Ceneri (marchés publics): conditions relatives à la qualité pour recourir du soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue contre la décision d'adjudication. Critères de qualification: interprétation des exigences contenues dans les documents relatifs à l'appel d'offres. Recevabilité du recours en matière de droit public (valeur du marché atteinte et question juridique de principe; consid. 1.1-1.5). Dispositions applicables à la procédure de marchés publics (consid. 2.1-2.3). Question litigieuse: les soumissionnaires dont l'offre n'a pas été retenue ont-ils la qualité pour recourir seuls devant le Tribunal administratif fédéral déjà en raison de leur participation à la procédure, ou bien la qualité pour recourir suppose-t-elle que le soumissionnaire écarté qui recourt soit apte à obtenir l'adjudication (consid. 3.1-3.3)? Un soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue n'a pas un intérêt à recourir digne de protection si, même en cas d'admission de son recours, il n'aurait pas pu obtenir l'adjudication. Avant d'admettre la qualité pour recourir, le Tribunal administratif fédéral aurait dès lors dû examiner si la communauté de soumissionnaires Rhomberg Sersa avait vraiment une réelle chance d'obtenir l'adjudication (consid. 4.1-4.9). Selon la théorie de la double pertinence, la qualité pour recourir suppose seulement que cette communauté démontre de manière crédible qu'elle remplissait de son côté les critères de qualification; la question de savoir si cela est le cas peut être laissée ouverte, en raison de l'examen matériel effectué par le Tribunal fédéral (consid. 5.1 et 5.2). En particulier, sur la base de la formulation des critères de qualification et compte tenu du comportement effectif de tous les participants à la procédure, l'interprétation des exigences contenues dans les documents relatifs à l'appel d'offres soutenue par AlpTransit Gotthard AG est plus appropriée que celle de l'instance précédente; elle est en tout cas tout aussi défendable, de sorte qu'elle doit être privilégiée (consid. 6 et 7). En exigeant qu'un projet non terminé puisse être considéré comme valable seulement lorsque les renseignements de référence complémentaires ont été rassemblés, l'instance précédente a empiété de manière inadmissible sur la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur (consid. 8.1-8.4). L'adjudicataire ARGE cpc a - d'après une correcte interprétation des documents relatifs à l'appel d'offres - présenté assez de références valables pour les différents paquets de prestations (consid. 9), sans qu'il y ait d'offre cachée inadmissible (consid. 10). Regesto Art. 83 lett. f LTF, art. 48 PA; galleria ferroviaria di base del Monte Ceneri (commesse pubbliche): condizioni alle quali l'offerente che è stato scartato è legittimato a ricorrere contro la decisione di aggiudicazione. Criteri di idoneità: interpretazione delle esigenze contenute nei documenti del bando di concorso. Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico (valore della commessa raggiunto e questione di diritto d'importanza fondamentale; consid. 1.1-1.5). Disposizioni applicabili alla procedura in materia di commesse pubbliche (consid. 2.1-2.3). Questione litigiosa: la legittimazione ad adire il Tribunale amministrativo federale degli offerenti scartati dipende esclusivamente dalla loro partecipazione alla procedura oppure presuppone la loro idoneità a ottenere l'aggiudicazione (consid. 3.1-3.3)? Un offerente che è stato scartato non ha un interesse degno di protezione a ricorrere se, anche in caso di ammissione del suo ricorso, non avrebbe potuto vedersi attribuire la commessa. Prima di ammettere la legittimazione ricorsuale, il Tribunale amministrativo federale avrebbe quindi dovuto esaminare se la comunità di offerenti Rhomberg Sersa avesse un'effettiva possibilità di ottenere la commessa (consid. 4.1-4.9). Secondo la teoria della doppia rilevanza essa era legittimata a ricorrere soltanto se avesse reso verosimile di adempiere i criteri di idoneità; tale quesito può rimanere irrisolto, visto l'esame materiale effettuato dal Tribunale federale (consid. 5.1 e 5.2). In particolare, in base alla formulazione dei criteri di idoneità e tenuto conto del comportamento effettivo di tutti i partecipanti alla procedura, l'interpretazione delle esigenze contenute nei documenti concernenti il bando di concorso sostenuta dalla AlpTransit Gotthard SA è più pertinente di quella dell'istanza precedente; è perlomeno sostenibile nella stessa misura, ragione per cui dev'essere privilegiata (consid. 6 e 7). Imponendo che un progetto non ultimato può essere ritenuto valido solo quando delle informazioni complementari concernenti le referenze sono state raccolte, l'istanza precedente ha disatteso in maniera inammissibile il potere di apprezzamento del committente (consid. 8.1-8.4). L'aggiudicataria ARGE cpc - in base ad una corretta interpretazione dei documenti del bando di concorso - ha presentato sufficienti referenze valide per i differenti pacchetti di prestazioni (consid. 9), senza che vi sia un'inammissibile offerta occulta (consid. 10).

Originalentscheid beim Gericht ↗

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