Gemeinde wehrt sich gegen Baubewilligung für Zweitwohnungsausbau: Nichtigkeit wegen fehlender gesetzlicher Grundlage (Art. 75b BV)

Tragende Normen

Art. 75b BV Art. 197 BV Art. 3 ZweitwohnungsV

Zusammenfassung

Die Gemeinde St. Moritz focht einen Entscheid des Bündner Verwaltungsgerichts an, das ihr auferlegt hatte, eine Baubewilligung für den Umbau eines Estrichs zu einem Studio in einer bestehenden Zweitwohnung zu erteilen. Die Gemeinde argumentierte, dass diese Bewilligung nach der Annahme der Zweitwohnungsinitiative nichtig sei, da die Übergangsbestimmung der Bundesverfassung ein solches Vorhaben verbiete, solange kein Ausführungsgesetz vorliegt. Streitig war zudem, ob die Gemeinde überhaupt legitimiert ist, gegen eine Verfügung anzukämpfen, die sie zur Erteilung einer aus ihrer Sicht nichtigen Bewilligung zwingt.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Gemeinde gut und bestätigt den ursprünglichen Abweisungsentscheid der Gemeinde. Die Gemeinde ist sowohl gestützt auf ihre Autonomie als auch auf Art. 89 Abs. 1 BGG legitimiert, da sie nicht gezwungen werden darf, eine Verfügung zu erlassen, die sie als nichtig ansieht (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV).

In der Sache prüft das Gericht die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass der Zweitwohnungsverordnung. Nach Ablauf der zweijährigen Übergangsfrist gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV ist der Bundesrat nun eindeutig befugt, Ausführungsbestimmungen per Verordnung zu erlassen. Die Verordnung ist anwendbar, soweit sie Art. 75b BV zulässig präzisiert.

Allerdings regelt Art. 3 der Zweitwohnungsverordnung nur die Umnutzung bestehender Wohnungen innerhalb der vorhandenen Bruttogeschossfläche. Der konkrete Fall – der Ausbau eines Estrichs (Nebennutzfläche) zu einem Studio (Hauptnutzfläche), wodurch die Bruttogeschossfläche vergrössert wird – ist in der Verordnung nicht erfasst. Da keine gesetzliche Grundlage für diesen Ausbau besteht und die Vereinbarkeit mit dem Kontingent von Art. 75b Abs. 1 BV zweifelhaft ist, greift die strenge Übergangsregelung. Eine Bewilligung wäre nichtig. Bis zur Klärung durch den Gesetzgeber darf die Gemeinde den Ausbau nicht bewilligen.

Regeste

Beschränkung des Zweitwohnungsbaus (Art. 75b und 197 Ziff. 9 BV; Zweitwohnungsverordnung); Beschwerdelegitimation der Gemeinde (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Gemeinde ist zur Beschwerde gegen einen Entscheid befugt, der sie verpflichtet, eine Baubewilligung zu erteilen, die ihres Erachtens nach Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV nichtig wäre (E. 1.2). Nach Ablauf der Übergangsfrist gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV bestehen aus kompetenzrechtlicher Sicht keine Bedenken mehr gegen die Zweitwohnungsverordnung vom 22. August 2012. Diese ist bis zum Inkrafttreten des Zweitwohnungsgesetzes anzuwenden, soweit sie den Anwendungsbereich von Art. 75b BV und damit auch der Nichtigkeitsfolge gemäss Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV in zulässiger Weise präzisiert (E. 4.1). Nicht in der Verordnung geregelt ist der Ausbau von am 11. März 2012 bereits bestehenden Zweitwohnungen, die weiterhin als Zweitwohnungen genutzt werden sollen (E. 4.2). Der vorliegend streitige Umbau von Neben- zu Hauptnutzflächen kann bis zur Klärung durch den Gesetzgeber nicht bewilligt werden; eine entsprechende Bewilligung wäre nach Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV nichtig (E. 5). Regeste Limitation de la construction de résidences secondaires (art. 75b et 197 ch. 9 Cst.; ordonnance sur les résidences secondaires); légitimation pour recourir de la commune (art. 89 al. 1 LTF). La commune dispose de la qualité pour recourir contre une décision qui l'oblige à accorder un permis de construire qui, à son avis, serait nul en vertu de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. (consid. 1.2). A l'expiration du délai transitoire prévu par l'art. 197 ch. 9 al. 1 Cst., la compétence du Conseil fédéral pour adopter l'ordonnance sur les résidences secondaires du 22 août 2012 ne fait plus aucun doute. Cette ordonnance est applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur les résidences secondaires, pour autant qu'elle précise, d'une manière admissible, la portée de l'art. 75b Cst., ainsi que les conséquences de la nullité au sens de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. (consid. 4.1). L'ordonnance ne règle pas l'extension des résidences secondaires existant déjà au 11 mars 2012 et qui continueront à être utilisées en tant que résidences secondaires (consid. 4.2). Dans le présent litige et dans l'attente d'une clarification par le législateur, la transformation de la surface utile secondaire en une surface utile principale ne peut pas être autorisée; une telle autorisation serait nulle en vertu de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. (consid. 5). Regesto Limitazione delle abitazioni secondarie (art. 75b e 197 n. 9 Cost.; ordinanza sulle abitazioni secondarie); legittimazione a ricorrere del Comune (art. 89 cpv. 1 LTF). Il Comune è legittimato a ricorrere contro una decisione che gli impone di rilasciare una licenza edilizia che a suo avviso sarebbe nulla secondo l'art. 197 n. 9 cpv. 2 Cost. (consid. 1.2). Dopo la scadenza del termine transitorio dell'art. 197 n. 9 cpv. 1 Cost. non sussistono più dubbi sotto il profilo giuridico sulla competenza del Consiglio federale per adottare l'ordinanza sulle abitazioni secondarie del 22 agosto 2012. La stessa è applicabile fino all'entrata in vigore della legge sulle abitazioni secondarie nella misura in cui precisa, in modo ammissibile, il campo di applicazione dell'art. 75b Cost. e quindi anche la conseguenza della nullità secondo l'art. 197 n. 9 cpv. 2 Cost. (consid. 4.1). L'ordinanza non disciplina la trasformazione rispettivamente l'ampliamento delle abitazioni secondarie già esistenti l'11 marzo 2012, che continueranno ad essere utilizzate quali residenze secondarie (consid. 4.2). Nella fattispecie, la trasformazione litigiosa da superficie utile secondaria in superficie utile principale non può essere autorizzata fino al chiarimento da parte del legislatore; una simile autorizzazione sarebbe nulla in virtù dell'art. 197 n. 9 cpv. 2 Cost. (consid. 5).

Verwandte Entscheide

• Gemeinde erteilt Baubewilligungen kurz vor vollständiger Inkraftsetzung einer Planungszone: Überdimensionierte Bauzonen erfordern vorherige Überprüfung gemäss Art. 15 RPG, Baubewilligungen unwirksamBGer · BGE 148 II 417 · 12.07.2022
• Verein klagt gegen Baubewilligungen für Zweitwohnungen: Quartierplan erfüllt nicht die Voraussetzung der Zweitwohnungsausrichtung nach Art. 26 ZWGBGer · 1C_161/2019 · 23.01.2020
• Verein klagt gegen Baubewilligung für zwei Ferienhäuser in Vals: Kein strukturierter Beherbergungsbetrieb wegen grosser Entfernung zum Hotel, Zweitwohnungsverbotsregelung verletzt (Art. 75b BV)BGer · 1C_511/2018 · 03.09.2019
• Bauherrschaft beantragt Baubewilligung für 12 Erstwohnungen in Saanen: Rechtsmissbrauch bejaht, weil Wohnungen typische Ferienwohnungen sind und keine Nachfrage nach Erstwohnungen besteht (Art. 75b BV; Art. 6, 7 und 14 ZWG)BGer · BGE 145 II 99 · 01.01.2018
• Umbau einer Stallbaute zu einer Zweitwohnung in einer Erhaltungszone: Keine Zonenkonformität ausreichend, da Erhaltungszone als Nichtbauzone gilt und Umnutzung gegen Raumplanungsziele verstösst (Art. 25 Abs. 2 RPG)BGer · BGE 145 II 83 · 01.01.2018
• Grundeigentümerin verlangt Überprüfung der Bauzonenreserven wegen Überschreitung des Zweitwohnungsanteils: Gemeinde muss Nutzungsordnung anhand von Art. 75b BV und ZWG überprüfen (Art. 21 Abs. 2 i.V.m. Art. 15 RPG)BGer · 1C_40/2016 · 05.10.2016
• Zweitwohnungssteuer in Silvaplana: Qualifikation als Lenkungssteuer und Zulässigkeit trotz Art. 75b BV bestätigt (Art. 127 Abs. 1 und 2 BV; Art. 75b BV)BGer · BGE 140 I 176 · 27.03.2014
• Quartierplaneinleitung trotz geänderter Verhältnisse: Überprüfung der Bauzone wegen Zweitwohnungsinitiative geboten (Art. 21 Abs. 2 RPG)BGer · 1C_598/2013 · 06.12.2013