Arbeitslosenentschädigung: Versicherter Verdienst trotz Vermittlungsfähigkeit nach Art. 40b AVIV zu korrigieren, wenn Lohn gesundheitliche Minderung nicht widerspiegelt (Art. 23 Abs. 1 AVIG)

Tragende Normen

Art. 23 AVIG Art. 37 AVIV Art. 40b AVIV

Zusammenfassung

Ein seit 1976 als Kundenmaurer tätiger Versicherter meldete sich im Juni 2002 arbeitslos und gab eine Teilzeitbeschäftigung von maximal 50 % an. Die Arbeitslosenkasse richtete Taggelder aus, kürzte diese später jedoch aufgrund einer rückwirkend zugesprochenen halben Invalidenrente der IV-Stelle Solothurn und forderte zu viel bezahlte Leistungen zurück. Das kantonale Versicherungsgericht hob die Rückforderungsverfügung auf, da es die Anwendung von Art. 40b AVIV verneinte und annahm, die Erwerbsminderung habe sich bereits im Lohn niedergeschlagen. Die Unia Arbeitslosenkasse erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid.

Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung an die Arbeitslosenkasse zurück.

Der versicherte Verdienst ist gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV grundsätzlich auf Basis des während des Bemessungszeitraums erzielten Lohnes zu bemessen. Gemäss Art. 40b AVIV i.V.m. Art. 37 AVIV ist dieser Verdienst jedoch anzupassen, wenn unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit eintritt, die sich noch nicht im Lohn niedergeschlagen hat. Im vorliegenden Fall litt der Versicherte bereits ab April 2000 unter gesundheitlichen Problemen, doch passte der Arbeitgeber den Grundlohn bis zum Austritt am 31. Dezember 2001 nicht an die verminderte Leistungsfähigkeit an. Der für die Taggeldberechnung massgebende Lohn bildete somit die volle Erwerbsfähigkeit ab, obwohl faktisch eine Einschränkung bestand.

Die rückwirkende Feststellung eines Invaliditätsgrades von 65 % durch die IV-Stelle stellt eine neue erhebliche Tatsache dar, die eine prozessuale Revision rechtfertigt. Da sich die Erwerbsminderung zum Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit noch nicht lohnwirksam ausgewirkt hatte, liegt die erforderliche Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV vor. Die Arbeitslosenkasse muss den versicherten Verdienst daher korrigieren, indem sie das letzte Einkommen mit dem Faktor multipliziert, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad von 65 % ergibt. Die während des Gerichtsverfahrens erlassene Rückforderungsverfügung vom 26. September 2005 war wegen des Devolutiveffekts nichtig; die Kasse hat nun neu über die Rückforderung zu verfügen.

Regeste

Art. 23 AVIG; Art. 40b AVIV: Versicherter Verdienst von Behinderten. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV liegt vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (E. 4.1.2). Regeste Art. 23 LACI; art. 40b OACI: Gain assuré des handicapés. L'atteinte a lieu "immédiatement avant" le chômage, au sens de l'art. 40b OACI, lorsque la diminution de la capacité de gain n'a pas (encore) eu d'effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré selon l'art. 23 al. 1 LACI, en liaison avec l'art. 37 OACI (consid. 4.1.2). Regesto Art. 23 LADI; art. 40b OADI: Guadagno assicurato di persone invalide. L'immediatezza ai sensi dell'art. 40b OADI è data laddove la diminuzione della capacità di guadagno dovuta a un danno alla salute non si è (ancora) ripercossa sul salario, che secondo l'art. 23 cpv. 1 LADI in relazione con l'art. 37 OADI costituisce la base di calcolo del guadagno assicurato (consid. 4.1.2).

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