Mehrere Anbieterinnen klagen gegen denselben Zuschlag: Bundesverwaltungsgericht verletzt materielle Koordination und rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)

Tragende Normen

Art. 105 BGG Art. 29 BV

Zusammenfassung

Die Vergabestelle erteilte einen Bauauftrag der A. AG. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhoben sowohl die B. als auch die F. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die Vergabestelle widerrief die Verfügung zwar formell, erließ aber keinen materiell neuen Entscheid. Das Bundesverwaltungsgericht schrieb die Beschwerde der F. wegen Gegenstandslosigkeit ab, behandelte jedoch die Beschwerde der B. weiter und erteilte ihr den Zuschlag. Dagegen erhoben die A. AG und die F. Beschwerde beim Bundesgericht. Streitig war, ob das Bundesverwaltungsgericht bei parallelen Beschwerden gegen dieselbe Zuschlagsverfügung materiell koordiniert entscheiden musste und ob die F. rechtliches Gehör verletzt wurde.

Das Bundesgericht stellte fest, dass eine Zuschlagsverfügung ungeteilte Wirkung gegenüber allen Anbieterinnen entfaltet und daher bei parallelen Beschwerden eine materielle Koordination der Entscheide erforderlich ist. Diese umfasst zeitliche Koordination, Gewährleistung der Verfahrensrechte aller beteiligten Anbieterinnen und Entscheidung durch denselben Spruchkörper. Im vorliegenden Fall entschied das Bundesverwaltungsgericht über die Beschwerde der B. am 20. April 2021, bevor im parallel laufenden Verfahren der F. (B-6366/2020) der Schriftenwechsel abgeschlossen war – der Abschluss erfolgte erst am 5. Mai 2021. Zudem wurde der F. nie die Möglichkeit eingeräumt, sich zum vom Bundesverwaltungsgericht erwogenen und schliesslich vollzogenen Zuschlag an die B. zu äussern, obwohl sie im Verfahren B-4991/2020 nicht Partei war. Dies stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dar, die angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichts nach Art. 105 BGG nicht heilbar ist. Ferner entschieden unterschiedliche Spruchkörper über die parallelen Verfahren: im Verfahren B-4991/2020 ein Fünfer- und im Verfahren B-6366/2020 ein Dreier-Spruchkörper. Auch dies widerspricht der Unteilbarkeit des Zuschlagsentscheids. Das Bundesgericht hob daher die angefochtenen Entscheide auf und verwies die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerde der A. AG wurde als gegenstandslos abgeschrieben, da ihr Gegenstand durch die Aufhebung der anderen Entscheide entfallen war.

Die Entscheidung präzisiert das Gebot materieller Koordination bei parallelen Submissionsbeschwerden und unterstreicht, dass das rechtliche Gehör auch gegenüber nicht am jeweiligen Verfahren beteiligten Anbietern gewahrt werden muss, sobald deren Rechtsstellung durch den Entscheid berührt wird. Sie stellt klar, dass die bloße Tatsache, dass dieselbe Instanz zuständig ist, nicht ausreicht – vielmehr müssen alle Parallelverfahren in derselben Besetzung und zeitlich koordiniert entschieden werden, um widersprüchliche oder präjudizierende Entscheide zu vermeiden.

Regeste

Art. 29 Abs. 2 BV; Anfechtung einer Zuschlagsverfügung durch mehrere Anbieterinnen; ungeteilte Wirkung der Entscheide der Beschwerdeinstanz; Gebot materieller Koordination. Verfahrensgegenstand (E. 1). Eine Zuschlagsverfügung hat einheitliche und unteilbare Wirkung gegenüber allen Anbieterinnen; bei Anfechtung einer solchen Verfügung durch mehrere Anbieterinnen kommt auch den Urteilen der Beschwerdeinstanz ungeteilte Wirkung zu, was nach koordinierter Entscheidung ruft (E. 4.1 und 4.2). Eine formelle Koordination im Sinne einer Verfahrensvereinigung ist zwar nicht zwingend geboten; erforderlich ist jedoch in jedem Fall eine materielle Koordination (E. 4.3). In diesem Sinne muss sichergestellt sein, dass die Beschwerdeentscheide zeitlich koordiniert ergehen (E. 4.3.1); weiter müssen die Verfahrensrechte aller an den verschiedenen Verfahren beteiligten Anbieterinnen gewahrt werden (E. 4.3.2); schliesslich muss in derselben Besetzung über die parallelen Verfahren entschieden werden (E. 4.3.3). Regeste Art. 29 al. 2 Cst.; contestation d'une décision d'adjudication par plusieurs soumissionnaires; effets indivisibles des décisions de l'instance de recours; exigence de coordination matérielle. Objet du litige (consid. 1). Une décision d'adjudication a des effets uniformes et indivisibles à l'égard de tous les soumissionnaires; en cas de contestation d'une telle décision par plusieurs soumissionnaires, les jugements de l'autorité de recours déploient aussi des effets indivisibles, ce qui appelle des décisions coordonnées (consid. 4.1 et 4.2). Une coordination formelle au sens d'une unification des procédures n'est certes pas impérative; une coordination matérielle est cependant nécessaire dans tous les cas (consid. 4.3). En ce sens, il doit être garanti que les décisions sur recours soient rendues de manière coordonnée dans le temps (consid. 4.3.1); en outre, les droits procéduraux de tous les soumissionnaires parties aux différentes procédures doivent être sauvegardés (consid. 4.3.2); enfin, les décisions dans les procédures parallèles doivent être rendues dans la même composition (consid. 4.3.3). Regesto Art. 29 cpv. 2 Cost.; impugnazione di una decisione di aggiudicazione da parte di più offerenti; effetto inscindibile delle decisioni dell'autorità di ricorso; esigenza di una coordinazione sostanziale. Oggetto del procedimento (consid. 1). Una decisione di aggiudicazione ha un effetto uniforme e inscindibile nei confronti di tutti gli offerenti; se una tale decisione è contestata da più offerenti, le sentenze dell'autorità di ricorso esplicano anche degli effetti inscindibili, ciò che impone una loro coordinazione (consid. 4.1 e 4.2). Una coordinazione formale nel senso della congiunzione delle procedure non è obbligatoria; una coordinazione sostanziale è invece in ogni caso necessaria (consid. 4.3). In questo senso dev'essere garantita una coordinazione temporale dei giudizi resi dall'autorità di ricorso (consid. 4.3.1); inoltre devono essere salvaguardati i diritti procedurali di tutti gli offerenti che partecipano ai differenti procedimenti (consid. 4.3.2); infine, l'autorità di ricorso deve pronunciarsi nella stessa composizione nei procedimenti paralleli (consid. 4.3.3).

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