FINMA verhängt Unterlassungsanweisung und Publikation wegen unerlaubter Entgegennahme von Publikumseinlagen: Formulierung der Anweisung korrigiert, Publikation bleibt rechtmäßig (Art. 34 FINMAG)

Tragende Normen

Art. 42 BGG Art. 61 BGG Art. 82 BGG Art. 86 BGG Art. 106 BGG Art. 107 BGG Art. 32 BV Art. 6 EMRK Art. 14 EMRK Art. 29 FINMAG Art. 34 FINMAG Art. 14 UNO-Pakt

Zusammenfassung

Ein Privatmann war als Geschäftsführer und Verwaltungsrat mehrerer Gesellschaften tätig, die ohne Bankbewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahmen. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) verhängte gegen ihn eine Unterlassungsanweisung und ordnete deren Publikation an. Der Betroffene klagte beim Bundesverwaltungsgericht und anschliessend beim Bundesgericht, weil die Unterlassungsanweisung zu weit gefasst sei und die Publikation strafrechtlichen Charakter habe und daher verfassungs- und völkerrechtswidrig sei. Streitig war insbesondere, ob die Publikationsanordnung eine strafrechtliche Sanktion darstellt und ob die Unterlassungsanweisung sachlich zulässig formuliert wurde.

Das Bundesgericht hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts teilweise auf und änderte die Unterlassungsanweisung der FINMA dahingehend ab, dass nur die bewilligungslose Ausübung finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtiger Tätigkeiten untersagt wird, insbesondere die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen. Die ursprüngliche Formulierung, die jede Ausübung solcher Tätigkeiten untersagte, überschritt den Rahmen einer bloßen Warnung und war daher unzulässig. Die Publikation der Unterlassungsanweisung blieb hingegen rechtmässig, da der Beschwerdeführer nicht bestritt, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsgelder entgegengenommen zu haben, was regelmäßig eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen darstellt. Eine konkrete Gefährdung war nicht erforderlich, da die bankengesetzliche Bewilligungspflicht einer abstrakten Gefahr begegnet, die von jeder unbewilligten, aber bewilligungspflichtigen Tätigkeit ausgeht. Die zweijährige Publikation auf der FINMA-Website war verhältnismässig, da sie geeignet und erforderlich war, um die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte und den Schutz der Anleger zu gewährleisten. Die Publikationsanordnung nach Art. 34 FINMAG stellt keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK dar, da keines der Engel-Kriterien erfüllt ist: das nationale Recht ordnet sie nicht dem Strafrecht zu, die Natur und Schwere des Vergehens sprechen nicht für einen strafrechtlichen Charakter, und auch die repressive Wirkung allein reicht nicht aus. Die Unschuldsvermutung nach Art. 32 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie der nemo-tenetur-Grundsatz nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II wurden daher nicht verletzt. Dem Beschwerdeführer wurden die Gerichtskosten auferlegt, er erhielt jedoch eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- für das Bundesgerichtsverfahren. Die Sache wurde zur Neuverlegung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese Entscheidung präzisiert die Grenzen der Formulierung von Unterlassungsanweisungen durch die FINMA und bestätigt die Rechtmässigkeit der Reputationssanktion des 'naming and shaming' im Finanzmarktaufsichtsrecht.

Regeste

Art. 34 FINMAG; Art. 6, Art. 7 EMRK; Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II; Art. 32 Abs. 1 BV. Die finanzmarktrechtliche Publikationsanordnung qualifiziert nicht als eine strafrechtliche Anklage bzw. eine Strafe im Sinne der Art. 6 und 7 EMRK. Entstehungsgeschichte der finanzmarktrechtlichen Publikationsanordnung (E. 2.1 und 2.2). Die Publikationsanordnung im neueren Recht der EU (E. 2.3). Abgrenzung verwaltungsrechtlicher und strafrechtlicher Sanktionen im Recht der EU im Lichte der Kompetenzabgrenzungen zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten (E. 2.4). Wandel der Reputationssanktion zu einem Instrument der Markttransparenz (E. 3). Die Realdurchsetzung der innerstaatlichen verwaltungsrechtlichen Ordnung über repressive verwaltungsrechtliche Sanktionen (E. 4.2). Abgrenzung repressiver verwaltungsrechtlicher Sanktionen von strafrechtlichen Sanktionen anhand der "Engel-Kriterien" (E. 4.3). Unschuldsvermutung und nemo-tenetur (E. 5.1). Vorliegen einer strafrechtlichen Anklage (Art. 6 EMRK) bzw. einer Strafe (Art. 7 EMRK) in Anwendung der "Engel-Kriterien" (E. 5.2). Eine auf Art. 34 FINMAG gestützte und angemessen zu befristende Publikation einer Unterlassungsanweisung erfüllt keines der "Engel-Kriterien", weshalb ein auf Erlass dieser Sanktion gerichtetes Verwaltungsverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK darstellt (E. 5.3-5.5). Regeste Art. 34 LFINMA; art. 6, art. 7 CEDH; art. 14 al. 3 let. g Pacte ONU II; art. 32 al. 1 Cst. L'ordonnance de publication prononcée en vertu du droit des marchés financiers ne constitue pas une accusation en matière pénale, respectivement une peine au sens des art. 6 et 7 CEDH. Historique de l'ordonnance de publication dans le domaine du droit des marchés financiers (consid. 2.1 et 2.2). L'ordonnance de publication dans le nouveau droit de l'UE (consid. 2.3). Distinction entre sanctions administratives et sanctions pénales en droit de l'UE, à la lumière des répartitions de compétences entre l'UE et les Etats membres (consid. 2.4). Passage d'une sanction réputationnelle à un instrument de transparence du marché (consid. 3). Mise en oeuvre du droit administratif national au travers de sanctions administratives répressives (consid. 4.2). Distinction entre sanctions administratives répressives et sanctions pénales au moyen des "critères Engel" (consid. 4.3). Présomption d'innocence et nemo-tenetur (consid. 5.1). Existence d'une accusation en matière pénale (art. 6 CEDH), respectivement d'une peine (art. 7 CEDH) en application des "critères Engel" (consid. 5.2). La publication limitée dans le temps d'une décision fondée sur l'art. 34 LFINMA ne remplit aucun des "critères Engel", raison pour laquelle les procédures administratives qui aboutissent au prononcé de telles sanctions ne constituent pas des accusations en matière pénale au sens de l'art. 6 CEDH (consid. 5.3-5.5). Regesto Art. 34 LFINMA; art. 6, art. 7 CEDU; art. 14 cpv. 3 lett. g Patto ONU II; art. 32 cpv. 1 Cost. L'ordine di pubblicazione del diritto sui mercati finanziari non costituisce un'accusa penale rispettivamente una pena ai sensi degli art. 6 e 7 CEDU. Genesi dell'ordine di pubblicazione del diritto sui mercati finanziari (consid. 2.1 e 2.2). L'ordine di pubblicazione nel nuovo diritto dell'UE (consid. 2.3). Distinzione tra le sanzioni amministrative e le sanzioni penali nel diritto dell'UE, alla luce della ripartizione delle competenze tra l'UE e i suoi Stati membri (consid. 2.4). Passaggio dalla sanzione stigmatizzante ad un strumento di trasparenza del mercato (consid. 3). Attuazione del diritto amministrativo nazionale attraverso sanzioni amministrative repressive (consid. 4.2). Distinzione tra sanzioni amministrative repressive e sanzioni penali mediante i "criteri Engel" (consid. 4.3.). Presunzione di innocenza e nemo-tenetur (consid. 5.1). Determinazione, in applicazione dei "criteri Engel", di un'accusa penale (art. 6 CEDU) rispettivamente di una pena (art. 7 CEDU) (consid. 5.2). La pubblicazione limitata nel tempo di una decisione fondata sull'art. 34 LFINMA non adempie alcuno dei "criteri Engel", ragione per cui le procedure amministrative che si concludono con questa sanzione non costituiscono delle accuse penali ai sensi dell'art. 6 CEDU (consid. 5.3-5.5).

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