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Justizze. Art. 42 StGB

Bundesgericht

Beschwerde gegen Verurteilung wegen Betrugs: Bedingter Strafvollzug verweigert, weil vorherige Verurteilung innerhalb fünf Jahre (Art. 42 Abs. 2 StGB)

BGE / ATF / DTF
BGE 145 IV 137 · ATF 145 IV 137 · DTF 145 IV 137
Datum
26.03.2019
Geschäftsnummer
6B_23/2018
Abteilung
Strafrechtliche Abteilung
Ausgang
Abgewiesen

Tragende Normen

Art. 107 BGG Art. 2 StGB Art. 42 StGB

Zusammenfassung

Ein Beschwerdeführer war wegen Betrugs zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt worden und hatte beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Er beantragte, den bedingten Strafvollzug anzuordnen, weil zwischen seiner vorherigen Verurteilung und den neuen Taten mehr als fünf Jahre lägen. Die Vorinstanz hatte den bedingten Vollzug verweigert, weil der Beschwerdeführer innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt worden war und keine besonders günstigen Umstände vorlägen. Der Beschwerdeführer wandte ein, die Fünfjahresfrist beginne mit der erstinstanzlichen Verurteilung vom 5. Juni 2009, nicht mit der zweitinstanzlichen vom 21. September 2011, weshalb die neue Tat vom Februar/März 2015 außerhalb der Frist liege. Zudem trat während des Bundesgerichtsverfahrens eine mildere Fassung von Art. 42 Abs. 2 StGB in Kraft, die nur bei Freiheitsstrafen von mehr als sechs Monaten besonders günstige Umstände verlangt.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab. Es stellte fest, dass für die Beurteilung der Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 StGB der Zeitpunkt der Beurteilung durch die Vorinstanz am 9. November 2017 maßgeblich ist; daher gilt die damals geltende Fassung der Norm, nach der bereits eine bedingte Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat die Voraussetzung für die Notwendigkeit besonders günstiger Umstände erfüllt. Das Bundesgericht entschied, dass die Fünfjahresfrist nicht mit der erstinstanzlichen Verurteilung vom 5. Juni 2009, sondern mit der rechtskräftigen, vollstreckbaren Verurteilung durch das Appellationsgericht am 21. September 2011 beginnt, da erst mit diesem Urteil die Warnwirkung und die Gewissheit über die Verurteilung eintreten und das Urteil im Strafregister eingetragen wird. Da die neuen Taten vom Februar und März 2015 innerhalb dieser Frist liegen, greift Art. 42 Abs. 2 StGB. Das Bundesgericht lehnte es ab, die nach Inkrafttreten des neuen Rechts mildere Fassung von Art. 42 Abs. 2 StGB anzuwenden, weil gemäß Art. 2 Abs. 2 StGB die lex mitior nur dann gilt, wenn die Beurteilung durch das Sachgericht nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgt – hier aber die Vorinstanz bereits am 9. November 2017 unter altem Recht entschieden hatte. Gemäß Art. 107 Abs. 2 BGG prüft das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren nicht originär das Recht, sondern ob die Vorinstanz das zum Zeitpunkt ihres Urteils geltende Recht richtig angewendet hat. Der Beschwerdeführer machte zudem keine konkreten Rügen, wonach die Vorinstanz bei der Prognoseentscheidung Bundesrecht verletzt hätte. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde gutgeheissen und dem Rechtsvertreter eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zugesprochen (Art. 64 Abs. 2 BGG). Die Entscheidung bestätigt die strikte Trennung zwischen Sachgericht und Bundesgericht im strafrechtlichen Beschwerdeverfahren und klärt, dass die Fünfjahresfrist für Art. 42 Abs. 2 StGB mit der rechtskräftigen Verurteilung beginnt.

Regeste

a Art. 2 Abs. 2 StGB; lex mitior. Das Bundesgericht prüft nicht, ob das nach Ausfällung des angefochtenen kantonalen Entscheids in Kraft getretene Recht milder ist (E. 2). Regeste b Art. 42 Abs. 2 StGB; dies a quo der Fünfjahresfrist nach Art. 42 Abs. 2 StGB (Gewährung des Strafaufschubs). Die Fünfjahresfrist nach Art. 42 Abs. 2 StGB beginnt mit der Eröffnung des rechtskräftigen Urteils (E. 3). Regeste a Art. 2 al. 2 CP; lex mitior. Le Tribunal fédéral n'examine pas si le nouveau droit entré en vigueur après le prononcé de la décision cantonale attaquée est plus favorable (consid. 2). Regeste b Art. 42 al. 2 CP; dies a quo du délai de cinq ans selon l'art. 42 al. 2 CP (octroi du sursis). Le délai de cinq ans selon l'art. 42 al. 2 CP commence à courir dès la notification du jugement entré en force (consid. 3). Regesto a Art. 2 cpv. 2 CP; lex mitior. Il Tribunale federale non esamina se il diritto entrato in vigore dopo l'emanazione della sentenza cantonale impugnata sia più favorevole (consid. 2). Regesto b Art. 42 cpv. 2 CP; dies a quo del termine di cinque anni secondo l'art. 42 cpv. 2 CP (concessione della sospensione condizionale della pena). Il termine di cinque anni secondo l'art. 42 cpv. 2 CP decorre dalla comunicazione della decisione cresciuta in giudicato (consid. 3).

Originalentscheid beim Gericht ↗

Zusammenfassung, Ausgang und tragende Normen sind maschinell ermittelt und können Fehler enthalten. Massgebend ist der Originalentscheid. Keine Rechtsberatung.

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