Gläubiger klagt direkt auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme ohne vorherige Feststellung der Leistungspflicht: Klage nicht zulässig, da Leistungspflicht vorfrageweise nicht geklärt werden darf (Art. 98 Abs. 1 OR)

Tragende Normen

Art. 98 OR Art. 107 OR Art. 366 OR Art. 221 ZPO Art. 236 ZPO Art. 250 ZPO Art. 337 ZPO Art. 338 ZPO Art. 339 ZPO Art. 343 ZPO

Zusammenfassung

Ein Kläger verlangte gerichtlich, er sei ermächtigt, Schäden auf seinem Grundstück auf Kosten der Beklagten beheben zu lassen, weil diese bei Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück Risse verursacht habe. Die Beklagte habe zugesichert, die Schäden zu beheben, dies aber unterlassen. Der Kläger stützte seinen Anspruch auf Art. 98 Abs. 1 OR und beantragte die Ermächtigung zur Ersatzvornahme direkt im ordentlichen Verfahren. Sowohl das Regionalgericht als auch das Obergericht traten nicht auf die Klage ein, weil der Anspruch auf Ersatzvornahme zwingend im summarischen Verfahren zu behandeln sei und kein Leistungsbegehren gestellt worden sei. Das Bundesgericht prüfte die Frage, ob eine direkte Klage auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme zulässig ist, wenn die Leistungspflicht noch nicht feststeht.

Das Bundesgericht trat nicht auf die Beschwerde ein, weil der Kläger einen Anspruch auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme direkt im ordentlichen Verfahren geltend gemacht hatte, obwohl dieser Anspruch nach Art. 98 Abs. 1 OR nur im summarischen Verfahren nach Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO geltend gemacht werden darf. Die Leistungspflicht war nicht rechtskräftig festgestellt, weshalb eine vorfrageweise Beurteilung dieser Pflicht im Rahmen einer Ersatzvornahmeklage unzulässig ist. Der Kläger hätte entweder zuerst ein Leistungsbegehren im ordentlichen Verfahren stellen und danach im summarischen Verfahren die Ersatzvornahme beantragen müssen oder bereits im ordentlichen Verfahren ein Leistungsbegehren mit einem Antrag auf direkte Vollstreckung durch Ersatzvornahme nach Art. 236 Abs. 3 i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO verbinden müssen. Da der Kläger bewusst keine dieser beiden zulässigen Varianten gewählt hatte, war die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Begehren eingetreten. Die Entscheidung klärt die Tragweite von Art. 98 Abs. 1 OR und dessen Umsetzung in der ZPO und bestätigt, dass die Ersatzvornahme eine Vollstreckungsregel ist, die ein rechtskräftiges Leistungsurteil voraussetzt. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wurde der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig nach Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG.

Regeste

Ermächtigung zur Ersatzvornahme (Art. 98 Abs. 1 und Art. 366 Abs. 2 OR; Art. 221 Abs. 1 lit. b, Art. 236 Abs. 3, Art. 250 lit. a Ziff. 4, Art. 337 Abs. 1, Art. 338 Abs. 1, Art. 339 Abs. 2 und Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO). Tragweite von Art. 98 Abs. 1 OR und dessen Umsetzung in der ZPO: Steht die Leistungspflicht nicht fest, kann der Leistungsempfänger nicht direkt auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme klagen und die Leistungspflicht vorfrageweise beurteilen lassen. Er muss vielmehr eine Leistungsklage einreichen, die er mit einem Begehren um Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen verbinden kann. Oder er kann zunächst ein separates Urteil über die Leistungspflicht erwirken und dieses danach vollstrecken lassen (E. 4 und 5). Regeste Autorisation d'une exécution par substitution (art. 98 al. 1 et art. 366 al. 2 CO; art. 221 al. 1 let. b, art. 236 al. 3, art. 250 let. a ch. 4, art. 337 al. 1, art. 338 al. 1, art. 339 al. 2 et art. 343 al. 1 let. e CPC). Portée de l'art. 98 al. 1 CO et son exécution dans le cadre du CPC: si l'obligation de fournir une prestation n'est pas établie, son bénéficiaire ne peut pas immédiatement agir en justice pour être autorisé à exiger une exécution par substitution, en demandant au juge de trancher la question préalable du devoir de fournir une prestation. Il doit plutôt intenter une action en exécution de la prestation, qu'il peut lier à une requête visant à ordonner des mesures d'exécution. Ou il peut, dans un premier temps, obtenir une décision séparée sur le devoir de fournir une prestation et faire ensuite exécuter ce jugement (consid. 4 et 5). Regesto Autorizzazione a un adempimento sostitutivo (art. 98 cpv. 1 e art. 366 cpv. 2 CO; art. 221 cpv. 1 lett. b, art. 236 cpv. 3, art. 250 lett. a n. 4, art. 337 cpv. 1, art. 338 cpv. 1, art. 339 cpv. 2 e art. 343 cpv. 1 lett. e CPC). Portata dell'art. 98 cpv. 1 CO e la sua attuazione nel CPC: se l'obbligo di fornire una prestazione non è accertato, il suo beneficiario non può subito chiedere giudizialmente di essere autorizzato a un adempimento sostitutivo e far giudicare in via pregiudiziale l'obbligo di fornire una prestazione. Egli deve piuttosto incoare un'azione d'esecuzione di una prestazione, che può combinare con una domanda con cui chiede che vengano ordinate misure di esecuzione. Oppure può prima ottenere una sentenza separata sull'obbligo di fornire la prestazione e poi far eseguire tale decisione (consid. 4 e 5).

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