Promotrice immobilière reçoit un prêt de plus de 21 millions de francs de sa société familiale offshore sans garantie ni conditions bancaires : déduction refusée pour évasion fiscale (art. 27 al. 1 LIFD)

Normes déterminantes

Art. 29 LTF Art. 42 LTF Art. 46 LTF Art. 82 LTF Art. 83 LTF Art. 86 LTF Art. 89 LTF Art. 90 LTF Art. 95 LTF Art. 97 LTF Art. 100 LTF Art. 105 LTF Art. 106 LTF Art. 5 Cst Art. 9 Cst Art. 29 Cst Art. 25 LIFD Art. 26 LIFD Art. 27 LIFD Art. 120 LIFD Art. 30 LIPP Art. 46 LIPP Art. 47 LIPP Art. 56 LIPP

Résumé

A.A.________ et B.A.________, domiciliés dans le canton de U.________, exercent une activité lucrative indépendante de promotrice immobilière. En 2009, la société G.________ SA, détenue par le père et la tante de A.A.________ et ayant son siège à l'étranger, lui accorde un prêt de 21'064'625 francs destiné à refinancer un précédent prêt. Ce nouveau prêt est conclu sans garantie ni référence aux conditions générales bancaires, à un taux d'intérêt annuel de 5 %, renouvelable tacitement. A.A.________ déclare ce prêt comme passif commercial et les intérêts comme charges commerciales dans ses déclarations fiscales pour les années 2010 à 2015. L'Administration fiscale cantonale de Genève refuse la déduction, estimant qu'il s'agit d'une évasion fiscale. Les recourants contestent cette décision devant les tribunaux cantonaux, puis devant le Tribunal fédéral, en invoquant notamment une violation de leur droit d'être entendu, du principe de célérité et une appréciation arbitraire des faits.

Le Tribunal fédéral rejette le recours des contribuables. Il constate que le prêt octroyé par la société G.________ SA est manifestement inadapté aux conditions économiques normales d’un financement bancaire : il est accordé sans aucune garantie à une entreprise dont le bilan au 31 décembre 2009 affiche des fonds propres négatifs de 3'142'756.27 francs et une perte de 123'699.55 francs, alors que ses dettes totales s’élèvent à 33'292'425 francs pour des actifs immobilisés de 29'975'860.10 francs. La société prêteuse, détenue par des proches, accepte ensuite de capitaliser les intérêts en 2012 et au premier semestre 2013, puis de reporter le paiement des intérêts en juin et décembre 2015, augmentant ainsi le montant du prêt de 21'064'625 francs à 21'499'999.99 francs. Les recourants n’ont pas pu démontrer que la société prêteuse connaissait la valeur vénale des biens immobiliers de la recourante au moment du prêt, les documents produits étant postérieurs à la conclusion du contrat et non pertinents pour la relation entre les parties. Leur justification selon laquelle le prêt visait à assurer la pérennité de l’entreprise confirme que la société prêteuse ne pouvait raisonnablement pas compter sur le remboursement, ce qui rend le choix du prêt — plutôt que d’une donation — exclusivement motivé par l’économie d’impôt, puisque le prêt et ses intérêts sont déductibles tandis que les créances et revenus y afférents ne sont pas imposés en Suisse. Ces éléments remplissent les trois conditions de l’évasion fiscale au sens de la jurisprudence constante, ce qui justifie le refus de déduire le prêt et les intérêts pour le calcul de l’impôt fédéral direct (art. 27 al. 1 LIFD) et des impôts cantonal et communal (art. 10 al. 1 let. e LHID et art. 30 let. j LIPP). Le grief de violation du droit d’être entendu est écarté car l’Administration fiscale cantonale a sollicité des précisions sur le prêt par deux courriers (27.11.2015 et 17.11.2017), et toute violation aurait été réparée par les instances de recours disposant d’un plein pouvoir d’examen. Le grief de violation du principe de célérité est rejeté car les recourants n’ont jamais relancé l’Administration fiscale cantonale durant les délais prolongés, ce qui les empêche de faire valoir ce grief en vertu du principe de bonne foi (art. 5 al. 3 Cst). Les frais judiciaires, fixés à 20'000 francs, sont mis à la charge solidaire des recourants. Cette décision illustre l’application rigoureuse du concept d’évasion fiscale lorsque des relations de financement entre personnes liées ignorent totalement les exigences économiques et prudentielles d’un crédit commercial ordinaire.