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Justizze. Art. 6 EMRK

Bundesgericht

Spielbankensanktion: Gewinnberechnung mit Abzug der Spielbankenabgabe; Teilgutheissung der Beschwerde (Art. 51 SBG)

BGE / ATF / DTF
BGE 140 II 384 · ATF 140 II 384 · DTF 140 II 384
Datum
27.05.2014
Geschäftsnummer
2C_776/2013
Abteilung
II. Öffentlich-rechtliche Abteilung
Ausgang
Teilweise gutgeheissen

Tragende Normen

Art. 6 EMRK Art. 22 SBG Art. 51 SBG

Zusammenfassung

Eine Casino-Betreiberin wehrt sich gegen eine Verwaltungssanktion der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) in Höhe von mehreren Millionen Franken. Die Sanktion wurde wegen einer Verletzung konzessionsrechtlicher Pflichten ausgesprochen, da die Betreiberin einen Spieler mit auffallend hohen Einsätzen nicht gesperrt hatte. Im Streit liegt insbesondere die korrekte Berechnung des durch die Pflichtverletzung erzielten Gewinns sowie die Frage, ob das Aufsichtsverfahren strafrechtlichen Garantien wie dem Recht zu schweigen (nemo tenetur) unterliegt.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und reduziert die Sanktion von Fr. 3'078'000.-- auf Fr. 1'497'645.--.

Entscheidend für die Reduktion ist die Methode zur Berechnung des "Gewinns" gemäss Art. 51 Abs. 1 SBG. Das Gericht stellt fest, dass vom Bruttospielertrag nicht einfach der durchschnittliche Steuersatz der Spielbankenabgabe abgezogen werden darf, da dies zu einer Doppelbelastung führen würde. Stattdessen muss der Nettogewinn als Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögensstand (mit Pflichtverletzung) und dem hypothetischen Vermögensstand (ohne Pflichtverletzung) ermittelt werden. Dabei sind die effektiv bezahlte Spielbankenabgabe und die fiktiv geschuldete Abgabe ohne den pflichtwidrigen Umsatz gegenüberzustellen. Diese Berechnung ergibt einen relevanten Gewinn von Fr. 855'797.--, der mit dem Faktor 1.75 multipliziert wird.

In der Sache selbst bestätigt das Gericht die Verletzung der Sorgfaltspflichten nach Art. 22 Abs. 1 lit. b SBG. Die Beschwerdeführerin hätte aufgrund der Daten aus dem Geldwäschereigesetz (GwG), die sie auch für den Sozialschutz verwenden durfte, spätestens Ende 2005 eine Spielsperre gegen den betroffenen Spieler X. anordnen müssen. Die Einrede der Verjährung wird verworfen; analog zu Art. 49a Abs. 3 lit. b KG gilt eine fünfjährige Frist, die hier eingehalten ist. Auch die Rüge, das Verfahren sei strafrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK zu qualifizieren und habe daher das Schweigerecht verletzt, wird abgewiesen. Zwar hat die Sanktion strafähnlichen Charakter, doch verstösst die Pflicht zur Herausgabe gesetzlich vorgeschriebener Unterlagen im Aufsichtsverfahren nicht gegen den nemo-tenetur-Grundsatz, solange keine "improper compulsion" ausgeübt wird.

Die Kostenfolge richtet sich nach dem teilweisen Obsiegen der Beschwerdeführerin.

Regeste

Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 106 BV; Art. 14, 22, 40, 41, 51 und 55 ff. SBG; Art. 49a Abs. 3 lit. b KG; Art. 4 Abs. 3 DSG; Rechtmässigkeit und Berechnung der gegen eine Casinobetreiberin ausgesprochenen Verwaltungssanktion wegen Missachtung der Sorgfaltspflichten. Die verwaltungsrechtliche Sanktion nach Art. 51 SBG fällt zwar in den Anwendungsbereich der strafrechtlichen Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, doch wurden diese hier nicht verletzt, da die Erhebung der Unterlagen bzw. die Anhörung der Auskunftspersonen im konzessionsrechtlichen Aufsichtsverfahren nicht mit einer missbräuchlich bzw. unverhältnismässig ausgeübten Form von Zwang ("improper compulsion") im Sinne der Rechtsprechung des EGMR verbunden war (E. 3). Die Sanktionsmöglichkeit verjährt analog der Regelung in Art. 49a Abs. 3 lit. b KG, wenn das zu sanktionierende Verhalten bei Eröffnung der Untersuchung seit länger als fünf Jahren bereits beendet war (E. 4). Die geldwäschereirechtlich erhobenen Informationen dürfen bzw. müssen im Zusammenhang mit der Überwachung des Spielverhaltens berücksichtigt werden; das Datenschutzrecht steht dem nicht entgegen (E. 5). Berechnungsmethode des für die Sanktionshöhe relevanten Nettogewinns unter Berücksichtigung der progressiv ausgestalteten Spielbankenabgabe (E. 6). Die Annahme, die Pflichtverletzung der Betreiberin habe als mittelschwer zu gelten, ist aufgrund der gesamten Umstände des Falles (Dauer der Pflichtverletzung usw.) gerechtfertigt (E. 7). Regeste Art. 6 par. 1 CEDH; art. 106 Cst.; art. 14, 22, 40, 41, 51 et 55 ss LMJ; art. 49a al. 3 let. b LCart; art. 4 al. 3 LPD; conformité et calcul d'une sanction administrative prononcée à l'encontre de l'exploitante d'un casino en raison d'un manquement aux obligations de diligence. La sanction administrative de l'art. 51 LMJ tombe certes dans le champ d'application des garanties de procédure pénale de l'art. 6 par. 1 CEDH, mais celles-ci n'ont en l'espèce pas été violées, dès lors que la demande de documents, respectivement l'audition de personnes appelées à fournir des renseignements au cours de la procédure de surveillance de la concession ne relevait pas d'une forme de contrainte abusive, respectivement disproportionnée ("improper compulsion") au sens de la jurisprudence de la CourEDH (consid. 3). La possibilité d'infliger une sanction se prescrit de manière analogue à la réglementation de l'art. 49a al. 3 let. b LCart si le comportement à sanctionner a déjà cessé depuis plus de cinq ans lors de l'ouverture de l'enquête (consid. 4). Les informations récoltées dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d'argent peuvent, respectivement doivent être prises en considération lorsqu'il s'agit de la surveillance du comportement du joueur; le droit de la protection des données ne s'y oppose pas (consid. 5). Méthode de calcul du gain net déterminant pour le montant de la sanction, compte tenu de la progressivité de l'impôt sur les maisons de jeu (consid. 6). La position selon laquelle la violation des obligations de l'exploitante devrait être qualifiée de moyennement grave est confirmée sur la base de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (durée de la violation des obligations, etc.) (consid. 7). Regesto Art. 6 n. 1 CEDU; art. 106 Cost.; art. 14, 22, 40, 41, 51 e 55 segg. LCG; art. 49a cpv. 3 lett. b LCart; art. 4 cpv. 3 LPD; conformità e calcolo di una sanzione amministrativa pronunciata nei confronti del gestore di un casinò a causa dell'inosservanza degli obblighi di diligenza. La sanzione amministrativa dell'art. 51 LCG rientra nel campo di applicazione delle garanzie procedurali penali dell'art. 6 n. 1 CEDU, ma nel caso concreto le stesse non sono state disattese dato che la richiesta di documenti, rispettivamente l'audizione delle persone informate sui fatti nel corso della procedura di vigilanza in materia di concessione non costituiva una forma di coercizione abusiva, rispettivamente sproporzionata ("improper compulsion") ai sensi della giurisprudenza della CorteEDU (consid. 3). La possibilità d'infliggere una sanzione si prescrive in modo analogo alla regolamentazione dell'art. 49a cpv. 3 lett. b LCart se, al momento dell'avvio dell'inchiesta, il comportamento che dev'essere sanzionato è cessato da oltre cinque anni (consid. 4). Le informazioni raccolte nell'ambito della lotta contro il riciclaggio di denaro possono, rispettivamente devono essere prese in considerazione quando si tratta di sorvegliare il comportamento di un giocatore; il diritto alla protezione dei dati non vi si oppone (consid. 5). Metodo per calcolare il guadagno netto al fine di determinare l'ammontare della sanzione, tenendo conto della progressività dell'imposta sulle case da gioco (consid. 6). Sulla base dell'insieme delle circostanze del caso concreto (durata della violazione delle obblighi, ecc.) risulta giustificato qualificare la violazione degli obblighi del gestore come medio grave (consid. 7).

Originalentscheid beim Gericht ↗

Zusammenfassung, Ausgang und tragende Normen sind maschinell ermittelt und können Fehler enthalten. Massgebend ist der Originalentscheid. Keine Rechtsberatung.

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