Justizze.

Die Schweizer Rechtsdatenbank mit KI.

Justizze. Art. 107 BGG

Bundesgericht

Mann entfernt während des Geschlechtsverkehrs heimlich das Kondom: Schändung nach Art. 191 StGB nicht gegeben, aber Rückverweisung zur Prüfung der sexuellen Belästigung nach Art. 198 StGB

BGE / ATF / DTF
BGE 148 IV 329 · ATF 148 IV 329 · DTF 148 IV 329
Datum
11.05.2022
Geschäftsnummer
6B_265/2020
Abteilung
Strafrechtliche Abteilung
Ausgang
Teilweise gutgeheissen

Tragende Normen

Art. 106 BGG Art. 107 BGG

Zusammenfassung

Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich legte Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts Zürich ein, das A.________ vom Vorwurf der Schändung freigesprochen hatte. Der Vorwurf lautete darauf, dass A.________ während eines einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs das Kondom ohne Wissen und gegen den ausdrücklichen Willen seiner Partnerin entfernt und den Verkehr ungeschützt fortgesetzt habe (sog. Stealthing). Die Staatsanwaltschaft vertrat die Auffassung, dieses Verhalten verletze die sexuelle Selbstbestimmung und erfülle den Tatbestand der Schändung. A.________ bestritt, dass seine Partnerin vorher ausdrücklich auf geschützten Verkehr bestanden habe, und behauptete, sie habe ihm das Kondom selbst abgezogen.

Das Bundesgericht hielt fest, dass das Verhalten des Beschwerdegegners zwar eine eigenständige, nicht einvernehmliche sexuelle Handlung darstellt, die die sexuelle Selbstbestimmung verletzt, jedoch nicht den Tatbestand der Schändung nach Art. 191 StGB erfüllt, weil die Privatklägerin nicht widerstandsunfähig im strafrechtlichen Sinn war. Die Fähigkeit zur Abwehr blieb intakt; allein die Täuschung über den Fortgang des geschützten Verkehrs nahm ihr nicht die Möglichkeit, sich zu wehren. Damit bestätigte das Bundesgericht den Freispruch vom Vorwurf der Schändung. Gleichzeitig stellte es fest, dass das Verhalten des Beschwerdegegners möglicherweise den Tatbestand der tätlichen sexuellen Belästigung nach Art. 198 StGB erfüllen könnte, da dieser als Auffangtatbestand für nichtkonsensuale sexuelle Handlungen ohne Nötigungs- oder Missbrauchskomponente dient. Aus prozessualen Gründen – insbesondere weil der Sachverhalt vor der Vorinstanz strittig war und die Beweisaufnahme nicht auf diesen Tatbestand ausgerichtet war – wies das Bundesgericht die Sache zur ergänzenden Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die Kostenentscheidung sah vor, dass der Beschwerdegegner Fr. 500.– Gerichtskosten trägt, während der Kanton Zürich ihm eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zuzahlen hat. Diese Entscheidung ist bemerkenswert, weil sie erstmals klärt, dass Stealthing im geltenden Recht nicht als Schändung, aber potenziell als sexuelle Belästigung strafbar sein kann, und damit einen wichtigen Beitrag zur Weiterentwicklung des Sexualstrafrechts leistet.

Regeste

Art. 1 und 191 StGB; fällt "Stealthing" (d.h. der ohne Wissen der betroffenen Person und gegen ihren erklärten Willen ungeschützt vollzogene Geschlechtsverkehr) unter den Tatbestand der Schändung? Art. 191 StGB schützt einzig die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung (E. 4.1). Die Bedingung, unter der nur sich eine Person auf den Geschlechtsverkehr einlassen will, ist allein dann erheblich, wenn sie sich auf wesentliche Merkmale des Sexualverkehrs selbst bezieht. Dies trifft auf die Verwendung eines Kondoms zu (E. 4.2). Der zuvor einvernehmliche Geschlechtsverkehr geht mit der heimlichen Entfernung des Kondoms in eine neue Handlung über, die das für Art. 191 StGB relevante Rechtsgut verletzt (E. 4.3). Völkerrechtliche Verpflichtungen betreffend die Strafbarkeit von nicht-einvernehmlichen sexuellen Handlungen adressieren den Gesetzgeber. Die gesetzgeberische Auswahl der strafbaren Verhaltensweisen (aus allen gegebenenfalls strafwürdigen Handlungen) bindet die Gerichte (E. 5.1). Schändung meint den Missbrauch eines vorbestehenden, von den Umständen des Sexualkontakts unabhängigen Zustands, der das Opfer dem Täter ausliefert (E. 5.2). Die mit der laufenden Revision des Sexualstrafrechts eingeleitete Neuordnung der Art. 189 ff. StGB bestätigt die Erkenntnis, dass Stealthing nach geltendem Recht nicht unter Art. 191 StGB einzuordnen ist (E. 5.4). Stealthing lässt die Abwehrfähigkeit als solche intakt. Mithin besteht keine Widerstandsunfähigkeit im Sinn von Art. 191 StGB (E. 5.5). Regeste Art. 1 et 191 CP; le "stealthing" (c'est-à-dire le fait d'entretenir un rapport sexuel non protégé à l'insu du partenaire concerné et contre la volonté déclarée de celui-ci) constitue-t-il un acte d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance? L'art. 191 CP protège uniquement l'intégrité et l'autodétermination en matière sexuelle (consid. 4.1). La condition essentielle en vertu de laquelle une personne consent à un rapport sexuel est pertinente dans la mesure où elle se rapporte à des caractéristiques essentielles du rapport sexuel lui-même. C'est le cas de l'utilisation d'un préservatif (consid. 4.2). Lorsque le préservatif est retiré furtivement, le rapport sexuel auparavant consenti se transforme en un autre acte sexuel distinct, qui lèse le bien juridique protégé par l'art. 191 CP (consid. 4.3). Il appartient au législateur de tenir compte des obligations internationales de la Suisse relatives à la punissabilité des actes sexuels non consensuels. Les tribunaux sont liés par le choix du législateur de rendre certains comportements punissables par rapport à d'autres actes éventuellement susceptibles de l'être (consid. 5.1). L'acte d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance se caractérise par la mise à profit d'un état préexistant, indépendant des circonstances du contact sexuel, lequel livre la victime à l'auteur (consid. 5.2). La refonte des art. 189 ss CP introduite par l'actuel projet de révision du droit pénal en matière sexuelle confirme le constat selon lequel le stealthing ne relève pas de l'art. 191 CP au sens de la loi en vigueur (consid. 5.4). Avec le stealthing, la capacité de défense de la victime demeure, en tant que telle, intacte. Il n'y a donc pas d'incapacité de résistance au sens de l'art. 191 CP (consid. 5.5). Regesto Art. 1 e 191 CP; lo "stealthing" (ovvero consumare un rapporto sessuale non protetto all'insaputa e contro la volontà dichiarata del partner) adempie la fattispecie di atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere? L'art. 191 CP tutela unicamente l'integrità e l'autodeterminazione sessuali (consid. 4.1). La condizione imprescindibile a cui una persona subordina il suo consenso a un rapporto sessuale è di rilievo unicamente se riferita alle caratteristiche essenziali del rapporto stesso. Ciò è il caso dell'utilizzo del preservativo (consid. 4.2). Sfilando furtivamente il preservativo, il rapporto sessuale inizialmente consensuale si trasforma in un nuovo atto sessuale che lede il bene giuridico protetto dall'art. 191 CP (consid. 4.3). Gli obblighi internazionali relativi alla punibilità degli atti sessuali non consensuali si rivolgono al legislatore. La scelta legislativa del comportamento punibile (tra tutti quelli eventualmente censurabili) vincola i tribunali (consid. 5.1). Il reato di atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere si contraddistingue per lo sfruttamento di uno stato della vittima preesistente, indipendente dalle circostanze del contatto sessuale, che la pone in balia dell'autore (consid. 5.2). La reimpostazione degli art. 189 segg. CP intrapresa con la revisione in corso del diritto penale in materia sessuale conferma che, secondo il diritto vigente, lo stealthing non rientra nel campo d'applicazione dell'art. 191 CP (consid. 5.4). Nello stealthing la capacità a opporre resistenza in quanto tale resta intatta. Non sussiste pertanto alcuna incapacità a opporre resistenza ai sensi dell'art. 191 CP (consid. 5.5).

Originalentscheid beim Gericht ↗

Zusammenfassung, Ausgang und tragende Normen sind maschinell ermittelt und können Fehler enthalten. Massgebend ist der Originalentscheid. Keine Rechtsberatung.

Verwandte Entscheide