Dänische Bank verliert Rückerstattung der Verrechnungssteuer wegen fehlender effektiver Nutzungsberechtigung bei Total Return Swaps (Art. 10 Abs. 1 DBA-DK)

Tragende Normen

Art. 4 DBA-DK Art. 10 DBA-DK Art. 26 DBA-DK Art. 67 OR Art. 105 OR Art. 26 VRK Art. 31 VRK Art. 32 VRK Art. 1 VStG Art. 13 VStG Art. 16 VStG Art. 21 VStG Art. 51 VStG Art. 12 VStrR

Zusammenfassung

Eine dänische Bank beantragte bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (EStV) die Rückerstattung der schweizerischen Verrechnungssteuer auf Dividendenzahlungen aus den Jahren 2006 bis 2008. Die EStV wies die Anträge für 2007 und 2008 ab und forderte bereits erstattete Beträge für 2006 zurück, da die Bank nicht die effektive Nutzungsberechtigte gewesen sei. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde der Bank teilweise gut und verpflichtete die EStV zur Rückerstattung sowie zur Zahlung eines Verzugszinses. Die EStV erhob dagegen Beschwerde beim Bundesgericht, ebenso wie die Bank bezüglich des Zinssatzes.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der EStV gut und weist die Gegenbeschwerde der Bank ab. Es verneint die effektive Nutzungsberechtigung der dänischen Bank an den Dividenden. Die Bank hatte Total Return Swaps (TRS) mit Gegenparteien in Deutschland, Grossbritannien, den USA, den Niederlanden und Frankreich abgeschlossen. Sie kaufte zeitgleich und vollumfänglich die zugrunde liegenden Schweizer Aktien ab. Die Court stellt fest, dass die Bank die Dividenden zwar vereinnahmte, diese aber aufgrund der TRS-Vereinbarungen wirtschaftlich zwingend weiterleiten musste. Die Interdependenz zwischen der Erzielung der Einkünfte und der Pflicht zur Weiterleitung ist gegeben, da die Bank keine nennenswerten Risiken trug und die Finanzierung direkt an den Aktienerwerb gekoppelt war. Dies entspricht dem "Stepping Stone"-Modell, weshalb die Bank nur ein Durchleitungsorgan war.

Hinsichtlich der Rückforderung der für 2006 bereits erstatteten Steuerbeträge hält das Gericht fest, dass die EStV keinen förmlichen Entscheid gefällt hatte. Daher kann die Rückforderung nicht auf Art. 51 Abs. 2 VStG gestützt werden, da diese Norm eine Nachprüfung nach formloser Erstattung im innerstaatlichen Kontext regelt, während das DBA mit Dänemark einen Entscheid verlangt. Die Rückforderung ist jedoch als Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zulässig. Die dreijährige Verjährungsfrist wurde durch ein Schreiben der EStV vom 11. März 2009 unterbrochen. Der Zinslauf beginnt erst mit dem Rückforderungsentscheid vom 29. Juli 2010, nicht bereits mit der ursprünglichen Auszahlung.

Da die Rückerstattungsansprüche der Bank materiell unbegründet sind, hat sie auch keinen Anspruch auf Verzugszins. Die Sache wird zur vollständigen Abklärung der Geschäfte 2006 an die EStV zurückgewiesen.

Regeste

Art. 10 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Dänemark zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (DBA-DK, in der ursprünglichen Fassung); effektive Nutzungsberechtigung. Das Beurteilungskriterium der "effektiven Nutzungsberechtigung" liegt gemäss dem übereinstimmenden Verständnis in Dänemark und der Schweiz der ursprünglichen Fassung von Art. 10 Abs. 1 DBA-DK implizit zugrunde (E. 4). Die effektive Nutzungsberechtigung (und somit die Rückerstattung der schweizerischen Verrechnungssteuer an eine dänische Bank) ist zu verneinen, wenn die Antragstellerin die durch eine schweizerische Gesellschaft ausgeschüttete Dividende wohl vereinnahmt, diese Einkünfte aber aufgrund bereits im Zeitpunkt der Zahlung bestehender vertraglicher Leistungsverpflichtungen oder tatsächlicher Einschränkungen weiterleiten muss. Eine tatsächliche Einschränkung ist dann anzunehmen, wenn die beiden folgenden Merkmale kumulativ gegeben sind: Einerseits muss die Erzielung der Einkünfte von der Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte abhängig sein; andererseits muss die Pflicht zur Weiterleitung der Einkünfte von der Erzielung der Einkünfte abhängen (E. 5). In concreto: Weiterleitungspflicht in Zusammenhang mit sog. "Total Return Swaps" (E. 6). Rückforderung durch die EStV von bereits erstatteten Verrechnungssteuer-Beträgen (E. 8). Regeste Art. 10 al. 1 de la Convention entre la Confédération suisse et le Royaume du Danemark en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (CDI-DK, dans sa version d'origine); bénéficiaire effectif. Selon l'interprétation commune de la Suisse et du Danemark, le critère du "bénéficiaire effectif" est implicitement contenu dans la version d'origine de l'art. 10 al. 1 CDI-DK (consid. 4). Il faut nier la qualité de bénéficiaire effectif (et par conséquent le droit au remboursement de l'impôt anticipé suisse à une banque danoise), lorsque la demanderesse encaisse certes le dividende distribué par une société suisse, mais qu'elle est tenue de le transférer en exécution d'une obligation contractuelle existant déjà au moment de la distribution ou de restrictions effectives de son pouvoir de disposition. Il y a restriction effective lorsque deux conditions cumulatives sont remplies: d'une part, il existe un lien de dépendance entre le fait de recevoir les revenus et l'obligation de les transférer; d'autre part, l'obligation de transférer les revenus dépend de l'existence même des revenus (consid. 5). Concrètement: obligation de transférer et "Total Return Swaps" (consid. 6). Demande de restitution par l'AFC de montants d'impôt anticipé déjà remboursés (consid. 8). Regesto Art. 10 cpv. 1 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e il Regno di Danimarca intesa ad evitare la doppia imposizione nel campo delle imposte sul reddito e sulla sostanza (CDI-DK, nella versione originale); beneficiario effettivo. Secondo l'interpretazione commune della Svizzera e della Danimarca, il criterio del "beneficiario effettivo" è implicitamente contenuto nella versione originale dell'art. 10 cpv. 1 CDI-DK (consid. 4). Va negata la qualità di beneficiario effettivo (e di conseguenza il diritto alla restituzione dell'imposta preventiva svizzera a una banca danese) quando l'istante incassa il dividendo distribuito da una società svizzera, ma deve trasferirlo in esecuzione di un obbligo contrattuale che esisteva già al momento della distribuzione oppure a causa di restrizioni effettive del proprio potere di disposizione. Vi è una restrizione effettiva quando sono adempiute due condizioni cumulative: da un lato esiste un rapporto di dipendenza tra il fatto di ricevere i redditi e l'obbligo di trasferirli; dall'altro l'obbligo di trasferire i redditi dipende proprio dall'esistenza stessa di detti redditi (consid. 5). Nel caso concreto: obbligo di trasferire in relazione ai cosiddetti "Total Return Swaps" (consid. 6). Domanda dell'AFC di restituire importi d'imposta preventiva già rimborsati (consid. 8).