Diffulivre SA condamnée pour entente restrictive sur le marché du livre francophone : protection territoriale absolue interdisant les ventes passives constitue une restriction notable à la concurrence (art. 5 al. 4 LCart)

Normes déterminantes

Art. 4 LCar Art. 2 LCart Art. 4 LCart Art. 5 LCart Art. 6 LCart Art. 7 LCart Art. 9 LCart Art. 23 LCart Art. 26 LCart Art. 27 LCart Art. 28 LCart Art. 30 LCart Art. 39 LCart Art. 40 LCart Art. 42 LCart Art. 49 LCart Art. 49a LCart Art. 50 LCart Art. 101 LCart Art. 586 LCart

Résumé

Diffulivre SA, diffuseur-distributeur de livres écrits en français en Suisse, a été condamnée par la Commission de la concurrence (COMCO) pour avoir participé à des accords verticaux avec ses éditeurs partenaires, notamment Hachette Livre et des éditeurs tiers, qui attribuaient des territoires exclusifs et interdisaient les ventes passives vers la Suisse. La société a contesté cette décision devant le Tribunal administratif fédéral, arguant que ces accords ne constituaient pas des restrictions notables à la concurrence, qu'ils étaient justifiés par des motifs d'efficacité économique et que la sanction prononcée était disproportionnée. Elle a également invoqué une violation de son droit d'être entendu.

Le Tribunal administratif fédéral rejette le recours de Diffulivre SA et confirme la décision de la COMCO. Il constate que les contrats conclus par la société avec ses éditeurs, notamment le contrat Hachette-Diffulivre et ceux avec les éditeurs Tiers-Diffulivre, contiennent des clauses d'exclusivité qui interdisent explicitement aux éditeurs de « vendre ou laisser vendre » leurs ouvrages sur le territoire suisse, ce qui constitue un accord vertical de protection territoriale absolue au sens de l'art. 5 al. 4 LCart. Le tribunal retient que la présomption légale de suppression de la concurrence efficace, prévue par cette disposition, n'est pas renversée, car il n'a pas subsisté de concurrence intramarque effective sur le marché wholesale durant la période 2005-2011, les importations parallèles ayant été extrêmement limitées et les détaillants ne disposant pas d'une capacité disciplinante suffisante. Même à supposer un renversement, le tribunal juge que ces accords constituent, en raison de leur objet, une restriction notable à la concurrence au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, sans qu'un motif d'efficacité économique ne puisse les justifier, car l'interdiction des ventes passives n'est ni nécessaire ni utile pour réduire les coûts de diffusion ou de distribution, ni pour protéger des investissements spécifiques. La sanction est imputable à Diffulivre SA, qui, en tant que partie directe aux accords litigieux avec les éditeurs Tiers-Diffulivre et E.A._______, et en tant que filiale du groupe Hachette, devait être consciente du caractère problématique de son système de distribution, notamment en raison des termes explicites des contrats et de l'exécution effective de l'interdiction des ventes passives. Le montant de la sanction, calculé sur la base des chiffres d'affaires des exercices 2009, 2010 et 2011, est confirmé comme conforme à la loi, car ces exercices se rapprochent le plus de la cessation du comportement illicite en 2011. Le tribunal rejette également la demande de réduction de la sanction, estimant que la capacité contributive de la société, liée à celle du groupe Hachette, permettrait de sauver ses actifs. Enfin, l'injonction de ne pas entraver les importations parallèles est jugée claire et nécessaire pour supprimer la restriction illicite constatée.

Le recours est donc rejeté dans son entier, et Diffulivre SA est condamnée à supporter les frais de procédure, fixés à 40'000 francs.

Cette décision est notable car elle confirme l'interprétation stricte de la notion de « protection territoriale absolue » dans le cadre des accords verticaux, en précisant que l'engagement d'un producteur de « ne pas laisser vendre » sur un territoire attribué à un distributeur constitue un élément central de l'accord illicite, même si cet engagement est formulé dans un contrat intragroupe, dès lors qu'il implique une coordination avec des tiers économiquement indépendants.

Regeste

Accords illicites