Canton Neuchâtel limite le recours à la location de personnel dans les marchés publics : l'autorisation conditionnelle à l'article 9 al. 1 LCMP/NE est valide, la limitation systématique à l'article 10 LCMP/NE est contraire à l'accord intercantonal sur les marchés publics (art. 63 al. 4 AIMP)

Normes déterminantes

Art. 10 AIMP Art. 12 AIMP Art. 26 AIMP Art. 63 AIMP Art. 3 Cst Art. 27 Cst Art. 36 Cst Art. 48 Cst Art. 49 Cst Art. 94 Cst Art. 27 LAPub/CIAP Art. 10 LCMP Art. 10 LMP Art. 12 LMP Art. 26 LMP Art. 27 LMP Art. 29 LMP Art. 31 LMP Art. 38 LMP Art. 40 LMP

Résumé

Une association d'entreprises de placement et cinq sociétés de location de personnel ont formé un recours contre deux dispositions de la nouvelle loi cantonale neuchâteloise sur les marchés publics (LCMP/NE). L'article 9 al. 1 autorise les entités adjudicatrices à limiter ou exclure le recours à la location de personnel dans leurs appels d'offres. L'article 10 fixe des plafonds stricts pour le nombre de travailleurs temporaires autorisés sur les chantiers de construction. Les recourantes contestent ces dispositions comme contraires au droit supérieur, notamment à l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP 2019), à la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE), à la liberté économique et à divers traités internationaux.

Le Tribunal fédéral annule l'article 10 LCMP/NE et rejette le recours contre l'article 9 al. 1 LCMP/NE.

L'article 10 LCMP/NE est annulé parce qu'il impose une limitation systématique et inconditionnelle du recours à la location de personnel pour tous les marchés de construction, indépendamment des caractéristiques du marché. Cette obligation ne peut pas être justifiée par la nécessité de garantir la capacité des soumissionnaires à exécuter le marché, car les travaux préparatoires révèlent que son objectif déclaré est de lutter contre la précarisation liée au travail temporaire, et non d'assurer la qualité de l'exécution. Une telle réglementation ne constitue donc pas une « disposition d'exécution » valable au sens de l'article 63 al. 4 AIMP 2019, qui ne permet aux cantons que de préciser les règles de l'accord ou d'en assurer la mise en œuvre dans un sens déterminé, notamment pour ses articles 10, 12 et 26. En revanche, l'article 9 al. 1 LCMP/NE est maintenu, car il ne fait que rappeler la faculté du pouvoir adjudicateur de limiter ou d'exclure la location de personnel dans un appel d'offres lorsque cela est objectivement nécessaire pour la bonne exécution d'un marché spécifique, ce qui correspond à un critère d'aptitude admissible en vertu de l'article 27 LMP/AIMP 2019 et constitue donc une disposition d'exécution valable au sens de l'article 63 al. 4 AIMP 2019.

L'article 9 al. 1 LCMP/NE résiste également aux autres griefs. Il ne contredit pas la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE), car il poursuit un but différent (garantir la qualité de l'exécution des marchés publics et l'utilisation efficace des deniers publics) et ne porte pas atteinte à la réglementation exhaustive de la LSE en matière de protection des travailleurs intérimaires. Il respecte la liberté économique (art. 27 et 94 Cst.) car il ne vise pas à favoriser ou défavoriser des branches économiques, mais à assurer une utilisation économique des fonds publics, et la restriction qu'il implique est proportionnée, comparable à d'autres mesures admises en droit des marchés publics comme la limitation de la sous-traitance. Il est également conforme à la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI), car il s'applique de façon non discriminatoire à tous les soumissionnaires et est indispensable à la préservation d'un intérêt public prépondérant (la qualité de l'exécution), et il ne constitue pas une barrière déguisée à l'accès au marché. Enfin, il ne viole aucun des traités internationaux invoqués, notamment l'accord sur les marchés publics de l'OMC (AMP) ni l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP), car il prévoit une mesure proportionnée, poursuivant un but légitime et ne conduisant à aucune discrimination directe ou indirecte.

La décision est notable car elle clarifie la marge de manœuvre très étroite dont disposent les cantons pour adopter des dispositions d'exécution de l'AIMP 2019, en distinguant nettement entre une autorisation conditionnelle et casuistique (valide) et une limitation systématique et générale (invalide) du recours à la location de personnel dans les marchés publics.

Regeste

Art. 27, 48 Abs. 5, Art. 49 Abs. 1 und Art. 94 BV; Art. 63 Abs. 4 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB 2019); Art. 27, 29 und 31 BöB/IVöB 2019; Art. VIII Abs. 1 des Übereinkommens der Welthandelsorganisation über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA); Art. 3 Abs. 1 und 3 und Art. 5 Abs. 1 BGBM; Art. 2 FZA und Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA; Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht der Normen des Kantons Neuenburg, die darauf abzielen, den Einsatz von Temporärarbeitnehmenden im Rahmen der öffentlichen Beschaffung einzuschränken. Rügen der Beschwerdeführenden (E. 4) und bisherige Rechtsprechung zur Frage des Einsatzes von Temporärarbeitnehmenden für die Erfüllung öffentlicher Aufträge (E. 5). Eine kantonale Norm, die unter bestimmten Umständen die Möglichkeit vorsieht, den Einsatz von Leiharbeitnehmenden in einer Ausschreibung zu beschränken oder sogar auszuschliessen, kann als eine im Sinne des IVöB 2019 zulässige Ausführungsbestimmung betrachtet werden (E. 6.1-6.7). Anders verhält es sich mit einer kantonalen Regelung, welche die Leiharbeit bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge systematisch einschränkt (E. 6.8). Vereinbarkeit der ersten Norm mit dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) (E. 7.1), mit dem Grundrecht und dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV; E. 7.2), dem BGBM (E. 7.3) sowie dem Völkerrecht (E. 7.4). Regeste Art. 27, 48 al. 5, art. 49 al. 1 et art. 94 Cst.; art. 63 al. 4 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP 2019); art. 27, 29 et 31 LMP/ AIMP 2019; art. VIII par. 1 de l'Accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce (AMP); art. 3 al. 1 et 3 et art. 5 al. 1 LMI; art. 2 ALCP ainsi qu'art. 9 par. 1 de l'annexe I ALCP; conformité au droit supérieur de normes cantonales neuchâteloises tendant à restreindre le recours au travail temporaire dans le cadre de marchés publics. Griefs des recourantes (consid. 4) et précédentes jurisprudences portant sur la question du recours au travail temporaire pour l'exécution de marchés publics (consid. 5). Une norme cantonale prévoyant la faculté de limiter - voire d'exclure - dans certaines circonstances le recours à la location de personnel dans un appel d'offres peut être considérée comme une disposition d'exécution de l'AIMP 2019 admissible au sens de cet accord (consid. 6.1-6.7). Il en va autrement d'une règle cantonale limitant de manière systématique le recours à la location de services lors de la passation de marchés publics de construction (consid. 6.8). Conformité de la première norme à la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE) (consid. 7.1), aux droit et principe de la liberté économique (art. 27 et 94 Cst.; consid. 7.2), à la LMI (consid. 7.3), ainsi qu'au droit international (consid. 7.4). Regesto Art. 27, 48 cpv. 5, art. 49 cpv. 1 e art. 94 Cost.; art. 63 cpv. 4 del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP 2019); art. 27, 29 e 31 LAPub/CIAP 2019; art. VIII par. 1 dell'Accordo sugli appalti pubblici dell'Organizzazione mondiale del commercio (AAP); art. 3 cpv. 1 e 3 e art. 5 cpv. 1 LMI; art. 2 ALC così come art. 9 par. 1 allegato I ALC; conformità al diritto superiore di norme cantonali neocastellane che mirano a limitare il ricorso al lavoro temporaneo nell'ambito degli appalti pubblici. Critiche delle insorgenti (consid. 4) e precedenti giurisprudenziali relativi alla questione del ricorso al lavoro temporaneo per l'esecuzione di appalti pubblici (consid. 5). Una norma cantonale che prevede la facoltà di limitare - rispettivamente di escludere - in certe circostanze il ricorso al prestito di personale in un bando di concorso può essere considerata come una disposizione d'esecuzione del CIAP 2019 ammissibile ai sensi di questo accordo (consid. 6.1-6.7). Lo stesso non vale per una regola cantonale che limita in modo sistematico il ricorso al prestito di personale nel contesto dell'assegnazione di appalti pubblici di costruzione (consid. 6.8). Conformità della prima norma alla legge federale sul collocamento e il personale a prestito (LC) (consid. 7.1), al diritto e al principio della libertà economica (art. 27 e 94 Cost.; consid. 7.2), alla LMI (consid. 7.3), così come al diritto internazionale (consid. 7.4).