Diffuseur-distributeur de livres en français condamné pour accords verticaux d'attribution de territoire : annulation partielle de la sanction en raison de l'absence de preuve sur les contrats du groupe (art. 5 al. 4 LCart)

Normes déterminantes

Art. 82 LTF Art. 86 LTF Art. 105 LTF Art. 5 KG Art. 1 LCart Art. 2 LCart Art. 4 LCart Art. 5 LCart Art. 7 LCart Art. 30 LCart Art. 49a LCart Art. 50 LCart Art. 1a OEmol-LCart Art. 1 CO Art. 18 CO Art. 13 PA Art. 49 PA

Résumé

Diffulivre SA, filiale suisse du groupe Hachette, a été condamnée par la Commission de la concurrence (COMCO) pour avoir participé à des accords illicites sur le marché du livre en français entre 2005 et 2011, notamment des accords verticaux d'attribution de territoire. Le Tribunal administratif fédéral a confirmé cette décision. Diffulivre a formé un recours devant le Tribunal fédéral, contestant la qualification d'accords en matière de concurrence pour l'ensemble de ses activités, la qualification d'accords illicites pour les contrats conclus directement avec des éditeurs externes, le montant de la sanction financière de 5'436'814 francs, l'injonction interdisant les entraves aux importations parallèles et la solidarité pour les frais de procédure. La question centrale était de savoir si la recourante avait effectivement participé à des accords en matière de concurrence au sens de la loi sur les cartels, tant pour les contrats conclus directement que pour ceux résultant de la délégation de sa société mère.

Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours de Diffulivre SA. Il annule partiellement l'arrêt du Tribunal administratif fédéral et renvoie la cause pour nouvelle décision. Le Tribunal fédéral constate que l'autorité inférieure a violé le droit fédéral en retenant, sans constatations de fait suffisantes, que la recourante avait participé à des accords en matière de concurrence pour la diffusion-distribution déléguée par sa société mère Hachette Livre. En effet, l'arrêt attaqué ne décrit pas le contenu des contrats passés par Hachette Livre avec des éditeurs externes ni avec des grossistes indépendants, et le dossier ne contient aucun de ces contrats. Cette lacune empêche de conclure que ces contrats visaient ou entraînaient une restriction à la concurrence sur le marché suisse du livre en français. En revanche, le Tribunal fédéral confirme que les contrats conclus directement par Diffulivre avec des éditeurs externes au groupe Hachette constituent bien des accords verticaux d'attribution de territoire au sens de l'art. 5 al. 4 LCart, car ils prévoient une exclusivité pour la Suisse entière et contiennent des clauses engageant les éditeurs à « ne pas laisser vendre » leurs ouvrages par d'autres entreprises sur ce territoire, ce qui implique une protection territoriale absolue interdisant les ventes passives. Ces accords sont donc illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, car ils affectent notablement la concurrence sans justification d'efficacité économique. Toutefois, comme ces accords ne concernent qu'une petite partie du chiffre d'affaires de la recourante (moins de 10 %), alors que l'activité déléguée représentait plus de 90 %, la gravité de la violation est moindre que celle retenue par le Tribunal administratif fédéral. Par conséquent, la sanction financière doit être réduite, ce qui relève d'un acte d'appréciation de l'autorité inférieure. De même, la solidarité pour les frais de procédure devant la COMCO est injustifiée, car les condamnations des dix diffuseurs-distributeurs ne reposent pas sur un lien direct et nécessaire entre leurs accords verticaux illicites, conformément à l'art. 1a OEmol-LCart et à l'art. 2 al. 2 OGEmol. Enfin, l'injonction interdisant d'entraver les importations parallèles est confirmée, car les contrats litigieux n'ont pas été modifiés après l'ouverture de la procédure et l'injonction est précise et nécessaire pour supprimer la restriction constatée. Les frais judiciaires sont réduits à 10'000 francs à la charge de la recourante, et la COMCO doit lui verser une indemnité de 15'000 francs à titre de dépens.

Regeste

Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 KG; Begriff der Wettbewerbsabrede; Konzernprivileg; Zurechenbarkeit von Wettbewerbsabreden innerhalb eines Konzerns; einseitiges Verhalten eines Unternehmens. Begriff der Wettbewerbsabrede im schweizerischen und im europäischen Recht; Notwendigkeit der Feststellung eines gegenseitigen und übereinstimmenden Willens zur Zusammenarbeit zwischen mindestens zwei unabhängigen Unternehmen (E. 6.2). Die Tatsache, dass ein Unternehmen, das Waren herstellt oder vertreibt, seine Absicht geäussert hat, Parallelimporte in ein bestimmtes Land zu verhindern, reicht nicht aus, um eine solche Abrede zu belegen (E. 6.2.2-6.2.5). Anwendung dieses Prinzips auf den Fall einer Schweizer Vertriebsgesellschaft, die mit ihrer Muttergesellschaft einen Vertrag abgeschlossen hat, der ihr absolute Exklusivität für die Schweiz zusichert (E. 6.3-6.6). Regeste Art. 2 al. 1 et art. 4 al. 1 LCart; notion d'accord en matière de concurrence; privilège de groupe; faculté d'imputer des accords en matière de concurrence au sein d'un groupe; comportement unilatéral d'une entreprise. Notion d'accord en matière de concurrence en droit suisse et en droit européen; nécessité d'établir à cet égard une volonté réciproque et concordante de collaborer entre au moins deux entreprises indépendantes (consid. 6.2). Le fait qu'une entreprise productrice ou distributrice de biens ait exprimé son intention d'empêcher toute importation parallèle vers un pays donné ne suffit pas à établir l'existence d'un tel accord (consid. 6.2.2-6.2.5). Application de ce principe au cas d'une société de distribution suisse ayant conclu un contrat lui assurant une exclusivité absolue pour la Suisse avec sa société mère (consid. 6.3-6.6). Regesto Art. 2 cpv. 1 e art. 4 cpv. 1 LCart; nozione di accordo in materia di concorrenza; privilegio di gruppo; facoltà di imputare degli accordi in materia di concorrenza in seno a un gruppo; comportamento unilaterale di un'impresa. Nozione di accordo in materia di concorrenza nel diritto svizzero e nel diritto europeo; necessità di stabilire a tal riguardo una volontà reciproca e concordante di collaborare tra almeno due imprese indipendenti (consid. 6.2). Il fatto che un'impresa produttrice o distributrice di beni abbia espresso la sua intenzione di impedire ogni importazione parallela verso un determinato Paese non basta a stabilire l'esistenza di un tale accordo (consid. 6.2.2-6.2.5). Applicazione di questo principio al caso di una società di distribuzione svizzera che ha concluso un contratto, che le assicura un'esclusività assoluta per la Svizzera, con la sua società madre (consid. 6.3-6.6).

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