Kartellrechtliche Sanktion gegen Pharmaunternehmen: Publikumspreisempfehlungen für verschreibungspflichtige Medikamente sind kartellrechtlich relevant (Art. 3 Abs. 1 KG)

Tragende Normen

Art. 32 E-HMG Art. 3 KG

Zusammenfassung

Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) focht ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts an, welches eine Sanktionsverfügung der Wettbewerbskommission (WEKO) gegen Pfizer AG aufgehoben hatte. Die WEKO hatte festgestellt, dass die Veröffentlichung und Befolgung unverbindlicher Publikumspreisempfehlungen für die Medikamente Cialis, Levitra und Viagra durch die Hersteller Eli Lilly, Bayer und Pfizer sowie Grossisten und Apotheken eine unzulässige Wettbewerbsabrede darstelle. Das Bundesverwaltungsgericht hatte diese Verfügung aufgehoben mit der Begründung, dass das Heilmittelgesetz (HMG) und die Arzneimittel-Werbeverordnung (AWV) als vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG den Kartellgesetzen vorgehen würden, da das Verbot der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Medikamente faktisch einen wirksamen Preiswettbewerb unmöglich mache.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des WBF gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurück. Es entscheidet, dass das Kartellgesetz (KG) auf die fraglichen Verhaltensweisen anwendbar ist und die Bestimmungen des Heilmittelgesetzes (HMG) keine vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG darstellen.

Das Gericht legt dar, dass Art. 3 Abs. 1 KG nur dann greift, wenn eine staatliche Vorschrift den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt ausschliesst oder modifiziert (Normkollision). Im vorliegenden Fall regelt Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG das Verbot der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel jedoch aus Gründen des Gesundheitsschutzes und des Konsumentenschutzes vor Täuschung. Diese Normen verfolgen andere Schutzzwecke als das Wettbewerbsrecht und stehen daher in positiver Normenkonkurrenz zum KG, was bedeutet, dass beide Rechtsordnungen nebeneinander anwendbar bleiben. Das HMG begründet keine staatliche Preisordnung, sondern lässt Preiswettbewerb zwischen Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten ausdrücklich zu.

Das Argument der Vorinstanz, wonach ein "Schamfaktor" bei Patienten mit erektiler Dysfunktion den Preiswettbewerb faktisch verunmögliche, wird verworfen. Der "Schamfaktor" sei eine empirische psychologische Erscheinung und kein normatives Element des Gesetzes. Zudem zeige die Auslegung der AWV, dass Instrumente wie Verkaufskataloge und Preislisten weiterhin zulässig seien und Preistransparenz ermöglichen könnten. Auch Art. 31 Abs. 2 HMG, der den Bundesrat beauftragt, Voraussetzungen für Preisvergleiche zu regeln, diene dem Schutz der Konsumenten und nicht der Abschaffung des Wettbewerbs.

Da das KG anwendbar ist, muss das Bundesverwaltungsgericht die materiellen Fragen der Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 ff. KG neu beurteilen. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

Regeste

Art. 3 Abs. 1 KG; Art. 31 und 32 Abs. 2 lit. a HMG; Arzneimittel-Werbeverordnung (AWV); Frage eines Ausschlusses von Wettbewerb. Voraussetzungen des Ausschlusses von Wettbewerb nach Art. 3 Abs. 1 KG (E. 2.2 und 2.3). Normtheoretische Unterscheidungen im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 KG: Normkollisionen einerseits, positive Normenkonkurrenzen andererseits. Art. 3 Abs. 1 KG ist eine Regelung zur Lösung von Normkollisionen; eine solche kann nur vorliegen, wenn die neben dem KG anwendbare Norm ebenfalls wettbewerbsrechtlicher Natur ist (E. 2.4). Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG stellt keine Wettbewerbs-, sondern eine gesundheitspolizeiliche Norm dar; diese ist neben dem KG anwendbar (E. 3). Der Wettbewerb ist indes weniger breit (E. 4.2.3). Ein Wettbewerbsausschluss muss sich aus der i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Norm ergeben. Der Schamfaktor findet sich nicht in den Normen des HMG; er ist nur eine empirische Erscheinung (E. 4.2.1). Regeste Art. 3 al. 1 LCart; art. 31 et 32 al. 2 let. a LPTh; ordonnance sur la publicité pour les médicaments (OPuM); problématique d'une exclusion de la concurrence. Conditions posées à l'exclusion de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (consid. 2.2 et 2.3). Distinctions propres à la théorie des normes en rapport avec l'art. 3 al. 1 LCart: conflit normatif d'une part, concours normatif positif d'autre part. L'art. 3 al. 1 LCart a pour objet la résolution de conflits normatifs; il ne peut exister un tel conflit que lorsque des normes qui s'appliquent simultanément à la LCart relèvent également du droit de la concurrence (consid. 2.4). L'art. 32 al. 2 let. a LPTh ne relève pas du droit de la concurrence, mais constitue une norme de police sanitaire, qui s'applique parallèlement à la LCart (consid. 3). La concurrence s'en trouve toutefois réduite (consid. 4.2.3). Une exclusion de la concurrence doit découler de la prescription faisant l'objet de la réserve contenue à l'art. 3 al. 1 LCart. Les prescriptions de la LPTh ne renferment pas le critère de la pudeur; celui-ci n'est qu'un phénomène empirique (consid. 4.2.1). Regesto Art. 3 cpv. 1 LCart; art. 31 e 32 cpv. 2 lett. a LATer; ordinanza sulla pubblicità dei medicamenti (OPuM); questione di un'esclusione dalla concorrenza. Condizioni poste all'esclusione dalla concorrenza ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 LCart (consid. 2.2 e 2.3). Distinzioni proprie alla teoria delle norme in relazione all'art. 3 cpv. 1 LCart: conflitto tra norme da una parte, concorso positivo tra norme dall'altra. L'art. 3 cpv. 1 LCart ha per oggetto la risoluzione di conflitti normativi; un tale conflitto può solo esistere quando la norma che si applica insieme alla LCart fa parte anch'essa del diritto della concorrenza (consid. 2.4). L'art. 32 cpv. 2 lett. a LATer non è una norma di diritto della concorrenza, bensì di polizia sanitaria; essa è applicabile parallelamente alla LCart (consid. 3). La concorrenza ne viene tuttavia ridotta (consid. 4.2.3). Un'esclusione dalla concorrenza deve risultare dalla norma oggetto della riserva contenuta nell'art. 3 cpv. 1 LCart. Il "fattore pudore" non è oggetto di norme della LATer; lo stesso non è che un fenomeno empirico (consid. 4.2.1).

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