Konkurseröffnung wegen Überschuldung: Revisionsstelle legitimiert, Mitwirkungspflicht verletzt, Währungsgewinn unbeachtlich (Art. 725b OR, Art. 729c OR)

Tragende Normen

Art. 95 BGG Art. 100 BGG Art. 29 BV Art. 725b OR Art. 728c OR Art. 729c OR Art. 174 SchKG Art. 192 SchKG Art. 8 ZGB

Zusammenfassung

Eine Aktiengesellschaft in Liquidation wehrt sich gegen die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, welche aufgrund einer Anzeige der Revisionsstelle wegen offensichtlicher Überschuldung verfügt wurde. Die Gesellschaft rügt insbesondere die Verletzung des rechtlichen Gehörs, da ein späteres Schreiben der Revisionsstelle als Rückzug der Anzeige gewertet werden müsse. Zudem bestreitet sie das Vorliegen einer Überschuldung, da nachrangige Darlehen und allfällige Währungsgewinne bei Fremdwährungsverbindlichkeiten nicht ausreichend berücksichtigt worden seien. Sie macht geltend, es fehle an einem geprüften Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten und die Revisionsstelle habe ihre Pflichten verletzt.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt die Konkurseröffnung. Die Revisionsstelle war gemäss Art. 729c OR i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR subsidiär legitimiert, den Konkursrichter über die offensichtliche Überschuldung zu benachrichtigen, da der Verwaltungsrat seiner Anzeigepflicht nicht nachkam. Eine solche Anzeige stellt eine gesetzliche Pflicht dar und kann nicht zurückgenommen, sondern nur berichtigt werden; das spätere Schreiben der Revisionsstelle änderte daran nichts.

Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen stellte das Gericht fest, dass die Gesellschaft per 31. Dezember 2022 und Ende April 2023 tatsächlich überschuldet war. Der pauschale Hinweis auf einen nicht ausgeschöpften Kreditrahmen genügte nicht als bilanzwirksame Sanierungsmassnahme, da keine Belege für den effektiven Mittelzufluss vorgelegt wurden. Auch der gerügte Währungsgewinn bei langfristigen Verbindlichkeiten mit Rangrücktritt vermochte die Überschuldung nicht zu beseitigen, da diese Positionen bei der Berechnung ohnehin unberücksichtigt blieben und die Aktiven die nicht-rangrücktrittsbelasteten Schulden nicht deckten.

Zur Frage des fehlenden Zwischenabschlusses hielt das Bundesgericht fest, dass die Revisionsstelle nicht verpflichtet war, diesen selbst zu erstellen. Das Konkursgericht hatte gemäss Art. 255 lit. a ZPO zwar von Amtes wegen den Sachverhalt zu ermitteln, doch befreite dies die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht. Da der Verwaltungsrat trotz mehrfacher Aufforderungen und Fristansetzungen keinen Zwischenabschluss einreichte und sich passiv verhielt, durfte das Gericht auf das Vorliegen der Überschuldung schliessen. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erwies sich als unbegründet, da das angefochtene Urteil das Schreiben der Revisionsstelle ausdrücklich würdigte, bloss andere Schlüsse daraus zog. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- wurden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Regeste

Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 und Art. 729c OR; Konkurseröffnung über eine Aktiengesellschaft ohne vorgängige Betreibung; ersatzweise Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle; Überschuldung; Rangrücktritt. Ohne Überschuldungsanzeige durch den Verwaltungsrat, die Revisionsstelle oder den zugelassenen Revisor kann der Konkurs nicht nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR eröffnet werden (E. 4.2). Die Überschuldungsanzeige ergeht kraft gesetzlicher Pflicht. Sie kann nicht zurückgenommen, sondern lediglich berichtigt werden. Wenn die Gesellschaft nicht überschuldet ist, darf das Gericht den Konkurs nicht eröffnen (E. 4.4). Anforderungen an den Nachweis der Überschuldung bei Auseinandersetzungen zwischen Verwaltungsrat und Revisionsstelle; Verhältnis von Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht (E. 5). Mit der Vereinbarung des Rangrücktritts in genügendem Umfang wird die verpönte Überschuldung in einen gesetzlich tolerierten Zustand überführt. Das bedeutet, dass der Verwaltungsrat nicht zur Deponierung der Bilanz verpflichtet ist, wenn die Überschuldung durch genügend Rangrücktritte abgedeckt ist. Neu wird verlangt, dass auch Zinsforderungen dem Rangrücktritt unterliegen (E. 6.2.2). "Deckungsgarantien" bzw. Garantien und Patronatserklärungen sind keine Alternativen zum Rangrücktritt (E. 6.2.3). Eine aus der Auflösung stiller Reserven resultierende tiefere Bewertung des nachrangigen Fremdkapitals ist für die Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts ohne Bedeutung (E. 6.4.3). Regeste Art. 192 LP en relation avec les art. 725b al. 3 et 729c CO; ouverture de la faillite d'une société anonyme sans poursuite préalable; en lieu et place, avis de surendettement par l'organe de révision; surendettement; postposition. Sans avis de surendettement de la part du conseil d'administration, de l'organe de révision ou du réviseur agréé, la faillite ne peut pas être prononcée en application de l'art. 192 LP en lien avec l'art. 725b al. 3 CO (consid. 4.2). L'avis de surendettement est donné en vertu d'une obligation légale. Il ne peut pas être retiré, mais seulement corrigé. Si la société n'est pas surendettée, le tribunal ne peut pas prononcer la faillite (consid. 4.4). Exigences quant à la preuve du surendettement en cas de désaccord entre le conseil d'administration et l'organe de révision; relation entre la maxime inquisitoire et le devoir de collaboration (consid. 5). S'il est convenu de postpositions dans une mesure suffisante, le surendettement prohibé se mue en une situation tolérée par la loi. Cela signifie que le conseil d'administration n'est pas tenu de déposer le bilan, si le surendettement est couvert par des postpositions suffisantes. Il est désormais exigé que les intérêts dus soient aussi soumis à postposition (consid. 6.2.2). Les "garanties de couverture", respectivement les garanties et déclarations de patronage ne constituent pas des alternatives à la postposition (consid. 6.2.3). Une estimation plus basse des capitaux étrangers de rang postérieur résultant de la dissolution de réserves latentes n'a pas d'influence sur l'obligation d'aviser le tribunal (consid. 6.4.3). Regesto Art. 192 LEF combinato con gli art. 725b cpv. 3 e 729c CO; dichiarazione del fallimento di una società anonima senza preventiva esecuzione; in alternativa, avviso di eccedenza di debiti da parte dell'ufficio di revisione; eccedenza di debiti; retrocessione dei creditori a un grado posteriore. Senza l'avviso di eccedenza di debiti da parte del consiglio di amministrazione, dell'ufficio di revisione o del revisore abilitato, non è possibile dichiarare il fallimento ai sensi dell'art. 192 LEF combinato con l'art. 725b cpv. 3 CO (consid. 4.2). L'avviso di eccedenza di debiti è emesso in virtù di un obbligo legale. Non può essere revocato, ma solo rettificato. Se la società non ha un'eccedenza di debiti, il giudice non può dichiarare il fallimento (consid. 4.4). Requisiti circa la prova dell'eccedenza di debiti in caso di disaccordo tra il consiglio di amministrazione e l'ufficio di revisione; rapporto tra la massima inquisitoria e l'obbligo di collaborazione delle parti (consid. 5). Se vengono concordate sufficienti retrocessioni dei creditori, l'eccedenza di debiti proibita si trasforma in una situazione tollerata dalla legge. Ciò significa che, se l'eccedenza di debiti è coperta da sufficienti retrocessioni, il consiglio di amministrazione non è obbligato a depositare il bilancio. È ormai richiesto che anche gli interessi siano sottoposti alla retrocessione (consid. 6.2.2). Le "garanzie di copertura" o le garanzie e le lettere di patronage non costituiscono un'alternativa alla retrocessione (consid. 6.2.3). Una valutazione inferiore del capitale di terzi di grado posteriore, derivante dallo scioglimento di riserve occulte, non ha alcun influsso sull'obbligo di avviso al giudice (consid. 6.4.3).