Telemarketingunternehmen ruft Kundin nach sieben Jahren erneut an: Sterneintrag im Telefonverzeichnis wirkt trotz bestehender Geschäftsbeziehung (Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG)

Tragende Normen

Art. 11 FDV Art. 88 FDV Art. 2 StGB Art. 21 StGB Art. 29 StGB Art. 3 UWG Art. 20 UWG Art. 23 UWG Art. 1 VStrR

Zusammenfassung

Ein Verwaltungsratspräsident eines Telemarketingunternehmens wurde wegen mehrfacher Verstösse gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) strafrechtlich verfolgt. Streitpunkt war, ob Anrufe bei Personen mit Sterneintrag im Telefonverzeichnis zulässig sind, wenn diese früher einmal beim Unternehmen oder einer Tochtergesellschaft ein Produkt bestellt hatten. Das Unternehmen argumentierte, eine bestehende Geschäftsbeziehung rechtfertige auch nach langer Zeit weiterhin Werbeanrufe trotz Sperrvermerk. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer in vier Fällen schuldig, darunter ein Anruf bei einer Kundin, deren letzte Bestellung über sieben Jahre zurücklag. Der Beschwerdeführer rügte insbesondere, dass die Geschäftsbeziehung noch bestehe und er sich im Verbotsirrtum befunden habe.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde des Verwaltungsratspräsidenten ab und bestätigte den Schuldspruch. Es stellte fest, dass eine Geschäftsbeziehung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG nicht unbegrenzt fortbesteht: Nachdem die Kundin J. zuletzt am 12. Juni 2006 ein Nahrungsergänzungsmittel bestellt hatte, lag zum Zeitpunkt des Anrufs vom 17. Oktober 2013 bereits über sieben Jahre zurück. Da es sich um ein kurzlebiges, zum Verbrauch bestimmtes Konsumgut handelte, war die Geschäftsbeziehung dahingefallen; die Ausnahmeklausel der bestehenden Geschäftsbeziehung fand daher keine Anwendung. Der Beschwerdeführer durfte nicht in gutem Glauben annehmen, die Kundenbeziehung sei noch aktuell – ein Verbotsirrtum nach Art. 21 StGB war ausgeschlossen. Zudem verwies das Gericht darauf, dass der Strafantrag des SECO gemäss Art. 10 Abs. 3 lit. b UWG und Art. 23 Abs. 2 UWG zulässig war, da es um den Schutz kollektiver Interessen ging, nicht um individuelle Belästigung. Auch der Einwand, das günstigere neue Recht (ab 1. Januar 2021) sei anzuwenden, scheiterte: Die bundesgerichtliche Überprüfung gilt nicht als „Beurteilung“ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 19 VStrR. Damit blieb die bis Ende 2020 geltende Fassung von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG massgebend, deren Auslegung durch die herrschende Lehre und Praxis bereits die Geschäftsbeziehungs-Ausnahme kannte – allerdings nur für zeitlich aktuelle Verhältnisse. Die Entscheidung präzisiert erstmals die zeitliche Grenze einer Geschäftsbeziehung im Telemarketingkontext und betont, dass der Schutzzweck des Sterneintrags (Opt-out) nicht durch zu weit gefasste Geschäftsbeziehungen ausgehöhlt werden darf.

Regeste

Art. 23 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG (in den bis 31. Dezember 2020 und seit 1. Januar 2021 geltenden Fassungen); Art. 88 Abs. 1 FDV; unlautere Handlung durch Nichtbeachtung eines sog. Sterneintrags im Telefonverzeichnis; Ausnahmeklausel der bestehenden Geschäftsbeziehung. Die auf den 1. Januar 2021 in Kraft getretene Fassung von Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG stellt klar, dass eine durch Sterneintrag im Telefonverzeichnis vermerkte Ablehnung von Werbemitteilungen dann keine Sperrwirkung hat, wenn die kontaktierte Person in einer Geschäftsbeziehung zum Urheber der Werbemitteilung steht. Die vorherige Fassung sah diese Ausnahme zwar noch nicht ausdrücklich vor. Doch greift der Vorbehalt der bestehenden Geschäftsbeziehung auch bei Sachverhalten, die sich unter altem Recht ereignet haben (E. 1). Gerade angesichts des immer bedeutsameren Onlinehandels von Konsumgütern muss der Begriff der "Geschäftsbeziehung" unter anderem in zeitlicher Hinsicht eng genug ausgelegt werden, um dem Schutzzweck (Eindämmung von Auswüchsen im Telemarketing) zu genügen. Die Frage, wie lange eine nicht regelmässig erneuerte Geschäftsbeziehung aktuell bleibt, ist namentlich anhand einer allfälligen Vertragslaufzeit und der Natur des beworbenen Produkts zu beantworten (E. 4). Regeste a Art. 23 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 lit. b UWG; Berechtigung des Bundes zum Strafantrag. Der Bund ist zum Strafantrag legitimiert, wenn er die Verfolgung von unlauterem Wettbewerb zum Schutz des öffentlichen Interesses als nötig erachtet, so wenn bestimmte Kollektivinteressen bedroht oder verletzt sind. Massgebend ist, ob der angezeigte Sachverhalt eine spezifische Widerhandlung gegen das UWG offenbart, nicht aber das individuelle Motiv der sich über die unlautere Handlung beschwerenden Privatperson (E. 2.5). Regeste b Art. 23 al. 1, art. 3 al. 1 let. u LCD (dans les versions applicables jusqu'au 31 décembre 2020 et à partir du 1er janvier 2021); art. 88 al. 1 OST; acte déloyal découlant du non-respect d'une inscription dite en étoile dans l'annuaire téléphonique; clause d'exception de la relation commerciale existante. La version de l'art. 3 al. 1 let. u LCD, entrée en vigueur le 1er janvier 2021, précise qu'un refus de messages publicitaires mentionné par une étoile dans l'annuaire téléphonique n'a pas d'effet de blocage si la personne contactée entretient une relation commerciale avec l'auteur du message publicitaire. La version précédente ne prévoyait certes pas encore expressément cette exception. Cependant, la réserve de la relation commerciale existante s'applique également aux faits qui se sont déroulés sous l'ancien droit (consid. 1). Compte tenu de l'importance croissante du commerce en ligne de biens de consommation, la notion de "relation commerciale" doit être interprétée de manière suffisamment étroite, notamment du point de vue temporel, pour satisfaire à l'objectif de protection (endiguer les dérives du télémarketing). La question de savoir combien de temps une relation commerciale non renouvelée régulièrement reste d'actualité doit notamment être tranchée en fonction de la durée éventuelle du contrat et de la nature du produit dont il est question (consid. 4). Regeste c Art. 23 al. 2 en lien avec l'art. 10 al. 3 let. b LCD; droit de la Confédération de porter plainte. La Confédération est légitimée à porter plainte lorsqu'elle estime que la poursuite de la concurrence déloyale est nécessaire à la protection de l'intérêt public, par exemple lorsque certains intérêts collectifs sont menacés ou subissent une atteinte. L'élément déterminant est de savoir si les faits dénoncés révèlent une infraction spécifique à la LCD, peu importe le motif individuel de la personne privée qui se plaint de l'acte déloyal (consid. 2.5). Regesto a Art. 23 cpv. 1, art. 3 cpv. 1 lett. u LCSl (nelle versioni in vigore fino al 31 dicembre 2020 e dal 1° gennaio 2021); art. 88 cpv. 1 OST; comportamento sleale consistente nel mancato rispetto del cosiddetto asterisco nell'elenco telefonico; clausola di eccezione della relazione commerciale esistente. La versione dell'art. 3 cpv. 1 lett. u LCSl, in vigore dal 1° gennaio 2021, chiarisce che il rifiuto di messaggi pubblicitari, annotato mediante un asterisco nell'elenco telefonico, non esplica un effetto preclusivo se la persona contattata intrattiene una relazione commerciale con l'autore del messaggio pubblicitario. La versione previgente non prevedeva esplicitamente questa eccezione. La riserva delle relazioni commerciali esistenti si applica tuttavia anche ai fatti occorsi sotto l'egida del diritto previgente (consid. 1). Alla luce della crescente importanza del commercio online di beni di consumo, la nozione di "relazione commerciale" dev'essere interpretata in modo sufficientemente restrittivo, segnatamente sotto il profilo temporale, per rispondere allo scopo di protezione (limitazione degli abusi nel telemarketing). Per determinare per quanto tempo rimanga d'attualità una relazione commerciale non regolarmente rinnovata occorre considerare in particolare la durata eventuale di un contratto e la natura del prodotto pubblicizzato (consid. 4). Regesto b Art. 23 cpv. 2 unitamente all'art. 10 cpv. 3 lett. b LCSl; legittimazione a sporgere querela della Confederazione. La Confederazione è legittimata a sporgere querela se ritiene che il perseguimento della concorrenza sleale sia necessario per tutelare l'interesse pubblico, ad esempio se sono minacciati o lesi determinati interessi collettivi. Decisivo è al riguardo che i fatti denunciati palesano una specifica violazione della LCSl, ma non il motivo individuale del privato che si duole del comportamento sleale (consid. 2.5).