Universität Zürich bietet bei öffentlicher Ausschreibung nicht kostendeckend: Ausschluss wegen Verstoßes gegen Wettbewerbsneutralität möglich (Art. 11 BöB)

Tragende Normen

Art. 42 BGG Art. 83 BGG Art. 27 BV Art. 29 BV Art. 94 BV Art. 1 BöB Art. 11 BöB Art. 11 LAPub Art. 12 PA Art. 12 VwVG Art. 25 VöB

Zusammenfassung

Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) schrieb einen Dienstleistungsauftrag zur Analyse des SRG-Online-Angebots aus. Die Universität Zürich und die A. AG reichten Angebote ein. Die Universität Zürich erhielt den Zuschlag. Die A. AG erhob Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, das diese gut hiess und die Sache an das BAKOM zurückwies, um zu prüfen, ob die Universität Zürich wegen Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze vom Verfahren auszuschliessen sei. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) erhob daraufhin Beschwerde an das Bundesgericht und beantragte die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts sowie die Bestätigung des Zuschlagsentscheids. Streitig war insbesondere, ob ein Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität durch einen staatlichen Anbieter einen Ausschlussgrund im Sinne des Beschaffungsgesetzes darstellt und ob die Vergabestelle bei entsprechenden Anhaltspunkten zur Abklärung verpflichtet ist.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde des UVEK ab und bestätigte das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, das die Sache an das BAKOM zurückwies.

Die Beschwerde war zulässig, weil der geschätzte Wert des Auftrags den Schwellenwert von Fr. 230'000.– erreichte und die aufgeworfene Rechtsfrage – ob ein Verstoss gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns einen Ausschlussgrund im Sinne von Art. 11 BöB darstellt – von grundsätzlicher Bedeutung ist. Der Auftrag fällt in den Anwendungsbereich des Beschaffungsgesetzes, weil das BAKOM eine Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung ist und der Auftrag eine Dienstleistung betrifft, die auf der Positivliste des GPA aufgeführt ist. Ein Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität durch einen Anbieter mit staatlichem Hintergrund stellt nach Art. 11 BöB einen Ausschlusstatbestand dar, weil dieser Grundsatz eng mit den beschaffungsrechtlichen Zielsetzungen der Wettbewerbsstärkung, Wirtschaftlichkeit und Gleichbehandlung verbunden ist. Konkrete Anhaltspunkte für einen solchen Verstoss lagen vor, weil gemäß den Feststellungen der Vorinstanz der Aufwand des Projektverantwortlichen mit 180 Stunden pro Jahr nicht in die Preiskalkulation der Universität Zürich eingeflossen war, obwohl dieser bei einem Gesamtaufwand von 2'593 Stunden pro Jahr als umfangreich erschien; damit war das Angebot offensichtlich nicht kostendeckend. Da der kantonale Universitätsartikel (§ 40 Abs. 3 UniG) vorsieht, dass Dienstleistungen in der Regel mindestens kostendeckend in Rechnung gestellt werden müssen, sprachen genügend Indizien dafür, dass die Universität Zürich dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nicht ausreichend Beachtung schenkte. Unter diesen Umständen war die Vergabestelle verpflichtet, nähere Abklärungen zu treffen, insbesondere mittels Erkundigungen bei der Universität Zürich und gegebenenfalls Nachweisen dafür, dass das Angebot nicht auf einer unzulässigen Quersubventionierung beruhte.

Die Entscheidung stützt sich auf Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB, Art. 5 Abs. 1 lit. b BöB, Art. 11 BöB, Art. 27 BV, Art. 35 Abs. 2 BV, Art. 94 BV, Art. 12 VwVG, Art. 25 Abs. 4 VöB, Art. 40 Abs. 3 UniG sowie auf die allgemeinen Prinzipien der Wettbewerbsneutralität und des Untersuchungsgrundsatzes.

Das UVEK und die Universität Zürich sind kostenpflichtig, weil das UVEK neben seinem amtlichen Wirkungskreis auch Vermögensinteressen verfolgte und die Universität Zürich als ursprüngliche Zuschlagsempfängerin und notwendige Gegenpartei gilt, obwohl sie sich im Bundesgerichtsverfahren nicht vernehmen liess. Die Beschwerdegegnerin ist angemessen zu entschädigen.

Die Entscheidung ist bemerkenswert, weil sie erstmals klärt, dass ein Verstoss gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Wettbewerbsneutralität durch einen staatlichen Anbieter einen Ausschlussgrund im Sinne des Beschaffungsgesetzes darstellt, und konkretisiert die Abklärungspflicht der Vergabestelle bei konkreten Anhaltspunkten für eine fehlende Wettbewerbsneutralität.

Regeste

Art. 27 und Art. 94 BV, Art. 83 lit. f und Art. 66 BGG, Art. 11 BöB; Art. 12 VwVG, Art. 25 Abs. 4 VöB; öffentliches Beschaffungswesen, wettbewerbsneutrales Verhalten staatlicher Anbieter, Ausschluss vom Vergabeverfahren. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten: Schwellenwert und Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (E. 1.3). Anwendbare Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen (E. 3). Ein Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität durch einen Anbieter mit staatlichem Hintergrund stellt einen Ausschlusstatbestand im Sinne von Art. 11 BöB dar (E. 4). Reichweite des Untersuchungsgrundsatzes im Verfahren der öffentlichen Beschaffung (E. 5). Anwendung im konkreten Fall (E. 6). Kostenpflicht der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin im bundesgerichtlichen Verfahren (E. 7). Regeste Art. 27 et art. 94 Cst., art. 83 let. f et art. 66 LTF, art. 11 LMP; art. 12 PA, art. 25 al. 4 OMP; marchés publics, comportement neutre d'un soumissionnaire étatique en matière de concurrence, exclusion de la procédure d'adjudication. Recevabilité du recours en matière de droit public: valeur seuil et question juridique de principe (consid. 1.3). Dispositions relatives aux marchés publics applicables (consid. 3). Une violation du principe de la neutralité concurrentielle par un soumissionnaire à caractère étatique constitue un cas d'exclusion au sens de l'art. 11 LMP (consid. 4). Portée de la maxime inquisitoire dans la procédure de marché public (consid. 5). Application au cas d'espèce (consid. 6). Obligation de l'adjudicataire initiale de supporter les frais de la procédure devant le Tribunal fédéral (consid. 7). Regesto Art. 27 e art. 94 Cost., art. 83 lett. f e art. 66 LTF, art. 11 LAPub; art. 12 PA, art. 25 cpv. 4 OAPub; acquisti pubblici, comportamento neutrale di un offerente statale in materia di concorrenza, esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico: valore soglia e questione di diritto d'importanza fondamentale (consid. 1.3). Disposizioni applicabili agli acquisti pubblici (consid. 3). Una violazione del principio della neutralità concorrenziale da parte di un offerente a carattere statale costituisce un caso di esclusione ai sensi dell'art. 11 LAPub (consid. 4). Portata della massima inquisitoria nella procedura relativa agli acquisti pubblici (consid. 5). Applicazione al caso in esame (consid. 6). Obbligo dell'aggiudicatario originario di sopportare le spese nella procedura davanti al Tribunale federale (consid. 7).