Concession pour un système de vélos en libre-service à Genève: qualification comme marché public exigée, recours admis et renvoi (art. 6 al. 3 AIMP/GE)

Normes déterminantes

Art. 6 AIMP/GE Art. 8 AIMP/GE Art. 15 AIMP/GE Art. 83 LTF Art. 86 LTF Art. 89 LTF Art. 117 LTF Art. 9 Cst

Résumé

Une société active dans le développement de systèmes de vélos en libre-service a contesté devant la Cour de justice de Genève un appel à candidatures pour l'octroi d'une concession d'occupation du domaine public destinée à l'exploitation d'un tel système. La Cour de justice a déclaré le recours irrecevable, estimant qu'il s'agissait d'une concession non soumise aux règles des marchés publics. La société a formé un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral, se plaignant de déni de justice et de violation du principe de bonne foi.

Le Tribunal fédéral admet le recours en matière de droit public et annule l'arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 2017, renvoyant la cause pour nouvel examen. Le système de vélos en libre-service vise à faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo, ce qui constitue une tâche publique. Le cahier des charges définit en détail le contenu et l'étendue de la prestation à fournir, notamment par des exigences techniques précises, des obligations de respect du graphisme et du nom du système existant, et des spécifications sur les bornes et les vélos. L'octroi d'un droit exclusif pour l'accomplissement de cette tâche publique et la mise à disposition du domaine public constituent la contrepartie octroyée par la collectivité, rendant inopérante l'argument d'une simple concession régulatrice. L'indemnité de 10 fr. par mètre carré est insignifiante par rapport à la prestation de l'État, confirmant que la contrepartie réelle est la réalisation de la tâche publique. En conséquence, le mandat entre dans le champ d'application objectif des marchés publics selon l'art. 6 al. 3 AIMP/GE. La Cour de justice, compétente pour traiter ce recours conformément à l'art. 15 al. 1bis let. a AIMP/GE et à l'art. 56 al. 1 RMP/GE, a commis une application arbitraire du droit cantonal en refusant d'entrer en matière sur un recours déposé dans les dix jours suivant la publication. Les frais judiciaires et une indemnité de partie sont mis à la charge des intimées, solidairement. Cette décision clarifie la qualification des concessions liées à des tâches publiques comme marchés publics, même lorsque la contrepartie financière directe est minime.

Regeste

Art. 83 lit. f BGG; Art. 29 Abs. 1 BV; öffentliches Beschaffungswesen; Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Abgrenzung zwischen öffentlicher Beschaffung und Sondernutzungskonzession; öffentliches Veloverleihsystem. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, wenn ein oberes kantonales Gericht letztinstanzlich entschieden hat, die Streitsache betreffe eine Sondernutzungskonzession und die Beschwerdeführerin geltend macht, es handle sich um eine öffentliche Beschaffung (E. 1.3). Begriff der öffentlichen Beschaffung (E. 2.1 und 2.2) und Darlegung der angebotenen Dienstleistung im vorliegenden Fall (E. 2.3). Wenn eine private Unternehmung durch den Staat beauftragt wird, eine Aufgabe von öffentlichem Interesse zu erfüllen, so ist diese grundsätzlich als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren, selbst wenn der Nutzer den öffentlichen Grund für seine Aktivitäten benutzen darf (E. 2.4). Die Zurverfügungstellung des öffentlichen Grundes durch den Staat bildet dabei die vom Staat eingeräumte Gegenleistung (E. 2.5; vgl. auch BGE 144 II 177). Indem das obere kantonale Gericht letztinstanzlich nicht auf einen von der interessierten Gesellschaft fristgerecht erhobenen Rekurs gegen eine Auschreibung eingetreten ist, hat sie gegen das Verbot der formellen Rechtsverweigerung verstossen (E. 3.2). Regeste Art. 83 let. f LTF; art. 29 al. 1 Cst.; droit des marchés publics; recevabilité du recours en matière de droit public; délimitation entre marché public et concession; vélos en libre-service. Recevabilité du recours en matière de droit public lorsque le tribunal supérieur de dernière instance cantonale a jugé que la cause concernait une concession et que la partie recourante est d'avis qu'il s'agit d'un marché public (consid. 1.3). Rappel de la notion de marché public (consid. 2.1 et 2.2) et présentation de la prestation à fournir dans la présente cause (consid. 2.3). Lorsqu'une entreprise privée est chargée par la collectivité publique d'accomplir une tâche d'intérêt public, celle-ci doit en principe être considérée comme un marché public, même si l'exploitant peut utiliser le domaine public pour pratiquer son activité (consid. 2.4). La mise à disposition du domaine public par la collectivité constitue la contrepartie octroyée par la collectivité (consid. 2.5; voir aussi ATF 144 II 177). Déni de justice formel de la part du tribunal supérieur de dernière instance cantonale, qui a refusé d'entrer en matière sur un recours contre un appel d'offre déposé dans les délais par la société intéressée (consid. 3.2). Regesto Art. 83 lett. f LTF; art. 29 cpv. 1 Cost.; diritto delle commesse pubbliche; ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico; delimitazione tra commessa pubblica e concessione; messa a disposizione di biciclette. Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico quando il tribunale superiore di ultima istanza cantonale ha giudicato che la causa concerneva una concessione mentre chi ricorre ritiene si tratti di una commessa pubblica (consid. 1.3). Richiamo della nozione di commessa pubblica (consid. 2.1 e 2.2) e presentazione della prestazione da fornire nella presente causa (consid. 2.3). Quando un'impresa privata è incaricata dalla collettività pubblica di svolgere un compito d'interesse pubblico, quest'ultimo deve in principio essere considerato come una commessa pubblica, anche se il gestore può utilizzare il suolo pubblico per praticare la propria attività (consid. 2.4). La messa a disposizione del suolo pubblico costituisce la controprestazione fornita dalla collettività (consid. 2.5; cfr. anche DTF 144 II 177). Diniego di giustizia formale da parte del tribunale superiore di ultima istanza cantonale, che ha rifiutato di entrare in materia su un ricorso depositato nei termini contro un bando di concorso dalla società interessata (consid. 3.2).