Annulation ab ovo d'un marché public hospitalier: neutralisation d'un critère d'aptitude bancaire imprécis admise, recours admis (art. 13 al. 1 let. i AIMP)

Normes déterminantes

Art. 13 AIMP Art. 8 LMP/VD Art. 41 RLMP/VD

Résumé

La société Steiner SA a contesté devant le Tribunal fédéral l'annulation complète de la procédure d'adjudication d'un marché public de construction d'un hôpital intercantonal (Vaud-Valais), prononcée par le Tribunal cantonal vaudois. Le litige portait sur la légalité de cette annulation « ab ovo » imposant un nouvel appel d'offres, motivée notamment par le non-respect par tous les soumissionnaires des exigences relatives aux garanties bancaires et par diverses irrégularités dans le contrôle arithmétique des offres.

Le Tribunal fédéral admet le recours de Steiner SA et annule l'arrêt cantonal, confirmant ainsi la décision d'adjudication initiale. Il juge que l'annulation totale de la procédure de marché public est une mesure exceptionnelle (« ultima ratio ») qui nécessite des motifs d'intérêt public qualifiés et l'absence d'autres solutions pour le pouvoir adjudicateur.

Concernant le grief principal relatif aux garanties bancaires, le Tribunal fédéral reconnaît qu'il s'agit d'une question juridique de principe: le pouvoir adjudicateur peut-il « neutraliser » un critère d'aptitude lorsque aucun soumissionnaire ne le respecte ? La Cour répond affirmativement. Elle relève que le critère était défini de manière vague dans le dossier d'appel d'offres (nombre et nature des garanties non précisés). Dans ce contexte, l'intérêt public à interrompre toute la procédure pour défaut de documents formels, alors que la capacité financière réelle pouvait être prouvée autrement, n'était pas déterminant. Le choix de l'Hôpital de renoncer à éliminer tous les candidats pour exiger ensuite les preuves manquantes avant l'adjudication finale ne violait ni l'égalité de traitement ni la bonne foi, dès lors que tous les soumissionnaires étaient traités de la même manière.

S'agissant des autres manquements retenus par les juges cantonaux (erreurs de calcul, corrections d'offres, prix anormalement bas du consortium Inso, notation des sous-traitants), le Tribunal fédéral estime qu'ils ne justifiaient pas une annulation totale. Les erreurs arithmétiques, bien que nombreuses et révélant une certaine négligence, n'avaient pas modifié le classement final des offres. De plus, les vices procéduraux concernant l'absence de demande d'explications sur les prix bas ou les sous-traitants n'avaient eu aucune incidence sur l'attribution du marché à Steiner, car ces concurrents restaient derrière elle dans le classement. Enfin, le Tribunal fédéral examine lui-même les griefs relatifs à l'évaluation des critères d'adjudication 2 à 5, non traités par le Tribunal cantonal, et conclut qu'aucun abus manifeste du pouvoir d'appréciation de l'Hôpital ne ressortait de ces critiques, rendant superflue une annulation pour ces motifs.

Regeste

Art. 83 lit. f und Art. 90 BGG; Art. XIII Abs. 4 lit. b GPA; Art. 13 Abs. 1 lit. i IVöB; Art. 8 Abs. 2 lit. h des Gesetzes des Kantons Waadt über das öffentliche Beschaffungswesen; Art. 41 Abs. 1 des Reglements zum Gesetz des Kantons Waadt über das öffentliche Beschaffungswesen; öffentliches Beschaffungswesen; Bau eines interkantonalen Krankenhauses; Voraussetzungen, unter denen das gesamte Vergabeverfahren aufgehoben und die Sache zwecks Durchführung einer neuen Ausschreibung an den Auftraggeber zurückgewiesen werden kann; Grundsätze der Transparenz und der Unveränderbarkeit der Angebote. Das kantonale Urteil, das den Zuschlagsentscheid aufhebt und die Sache an den Auftraggeber zurückweist, damit er das gesamte Vergabeverfahren von Anfang an wiederaufnehme, kommt einem Endentscheid gleich. Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bejaht (E. 1). Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2 und 3) und anwendbares Recht (E. 4). Angefochtenes Urteil (E. 5). Strenge Voraussetzungen, unter denen der Richter berechtigt ist, ein Vergabeverfahren abzubrechen und die vollumfängliche Wiederholung der Ausschreibung anzuordnen (E. 6). Verzicht des Auftraggebers auf Einhaltung eines Eignungskriteriums (Vorlegen von Bank-Bescheinigungen) durch die Anbieter (E. 7). Die dem Auftraggeber im Vergabeverfahren unterlaufenen Unzulänglichkeiten (z.B. Verletzung des Gundsatzes der Unveränderbarkeit der Angebote; unterlassene Anforderung zusätzlicher Angaben angesichts unüblich tiefer Preise oder in Bezug auf das Verhältnis zu Subunternehmern) wiegen im konkreten Fall nicht schwer genug, um das gesamte Verfahren abzubrechen und dem Auftraggeber anzuordnen, die Ausschreibung von Anfang an neu aufzunehmen (E. 8). Prüfung und Abweisung durch das Bundesgericht - im Rahmen der Anforderungen, welche sich aus dem Verbot der reformatio in peius ergeben - der durch das Kantonsgericht nicht behandelten Rügen (E. 9). Regeste Art. 83 let. f et art. 90 LTF; art. XIII par. 4 let. b AMP; art. 13 al. 1 let. i AIMP; art. 8 al. 2 let. h LMP/VD; art. 41 al. 1 RLMP/VD; marché public visant la construction d'un hôpital intercantonal; conditions permettant d'annuler toute la procédure et de renvoyer la cause à l'adjudicateur en vue d'un nouvel appel d'offres; principes de transparence et de l'intangibilité des offres. L'arrêt cantonal qui annule la décision d'adjudication et renvoie la cause à l'adjudicateur pour qu'il reprenne ab ovo la procédure de passation du marché est assimilable à une décision finale. Question juridique de principe admise (consid. 1). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 2 et 3) et droit applicable (consid. 4). Arrêt attaqué (consid. 5). Conditions restrictives auxquelles le juge est en droit d'annuler la procédure de passation d'un marché public et d'ordonner le renouvellement de l'appel d'offres (consid. 6). Renonciation par l'adjudicateur au respect d'un critère d'aptitude (production d'attestations bancaires) par les soumissionnaires (consid. 7). Les manquements imputables à l'adjudicateur dans la gestion du marché public (p. ex. violation du principe de l'intangibilité des offres; omission de requérir des précisions complémentaires notamment en présence de prix anormalement bas ou par rapport à des sous-traitants) n'ont pas atteint en l'espèce la gravité suffisante pour que le juge interrompe toute la procédure, en imposant à l'adjudicateur de la reprendre depuis le début (consid. 8). Examen et rejet par le Tribunal fédéral - dans le respect de l'interdiction de la reformatio in pejus - des griefs non traités par le Tribunal cantonal (consid. 9). Regesto Art. 83 lett. f e art. 90 LTF; art. XIII par. 4 lett. b AAP; art. 13 cpv. 1 lett. i CIAP; art. 8 cpv. 2 lett. h della legge vodese sui mercati pubblici; art. 41 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge vodese sui mercati pubblici; commessa pubblica concernente la costruzione di un ospedale intercantonale; condizioni alle quali è possibile annullare l'intera procedura e rinviare la causa all'aggiudicatario affinché pubblichi un nuovo bando di concorso; principi della trasparenza e dell'intangibilità delle offerte. La sentenza cantonale che annulla la decisione di aggiudicazione e rinvia la causa all'aggiudicatario affinché riprenda ab ovo la procedura di una commessa è equiparabile a una decisione finale. Questione giuridica di principio ammessa (consid. 1). Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 2 e 3) e diritto applicabile (consid. 4). Sentenza impugnata (consid. 5). Condizioni restrittive alle quali il giudice può annullare la procedura relativa a una commessa pubblica e ordinare che si pubblichi un nuovo bando di concorso (consid. 6). Rinuncia dell'aggiudicatario all'osservanza di un criterio di attitudine (produzione di attestazioni bancarie) da parte degli offerenti (consid. 7). Le manchevolezze imputabili all'aggiudicatario nella gestione della commessa pubblica (ad esempio violazione del principio dell'intangibilità delle offerte; mancata richiesta di delucidazioni complementari in particolare in presenza di prezzi anormalmente bassi o per rapporto a subappaltatori) non sono nel caso specifico così gravi da permettere al giudice di interrompere tutta la procedura e d'imporre di riflesso all'aggiudicatario di ricominciarla da capo (consid. 8). Esame e reiezione da parte del Tribunale federale - nel rispetto del divieto della reformatio in peius - delle censure che non sono state evase dal Tribunale cantonale (consid. 9).

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