Wettbewerbskommission verpflichtet Grossisten und Datenbankbetreiberin, keine Gehilfenhandlungen bei Preisempfehlungen mehr vorzunehmen: Verbot mangels festgestelltem Sachverhalt zur Gehilfenschaft unwirksam (Art. 49a Abs. 1 KG)

Tragende Normen

Art. 5 KG Art. 49a KG Art. 54 KG Art. 55 KG Art. 57 KG Art. 1 VStrR Art. 5 VStrR

Zusammenfassung

Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) erhob beim Bundesgericht Beschwerde gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, das eine Verfügung der Wettbewerbskommission (WEKO) teilweise aufgehoben hatte. Die WEKO hatte im Jahr 2009 gegen mehrere Pharmaunternehmen und Grossisten sowie eine Datenbankbetreiberin Massnahmen erlassen, weil diese an einer unzulässigen Abrede über Publikumspreisempfehlungen für Medikamente gegen erektile Dysfunktion beteiligt gewesen seien. Insbesondere hatte die WEKO den Grossisten und der Datenbankbetreiberin untersagt, sogenannte Gehilfenhandlungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hob diesen Teil der Verfügung auf, weil es die Voraussetzungen für eine Gehilfenschaft nicht als gegeben ansah. Das WBF beantragte nun die Aufhebung dieses Urteils und die Bestätigung der WEKO-Verfügung.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung ab und bestätigte damit das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, das die Verfügung der Wettbewerbskommission (WEKO) vom 2. November 2009 teilweise aufgehoben hatte. Die WEKO hatte in Ziffer 3 ihres Dispositivs den Grossisten Galexis AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA und der e-mediat AG untersagt, bezüglich der Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra Gehilfenhandlungen vorzunehmen. Diese Massnahme stützte die WEKO auf Art. 1, 2 und 5 des Verwaltungsstrafrechts (VStrR) sowie auf Art. 25 und 26 des Schweizerischen Strafrechts (StGB), während der Beschwerdeführer in der Replik zusätzlich auf Art. 30 Abs. 1 Kartellgesetz (KG) verwies. Das Bundesgericht stellte fest, dass das Kartellgesetz den Begriff der Gehilfenschaft nicht kennt und dass zwei Konstellationen denkbar sind: erstens die strafrechtliche Gehilfenschaft nach Art. 5 VStrR im Zusammenhang mit einer Zuwiderhandlung gegen einen vorgängigen Entscheid, zweitens die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Für die erste Konstellation fehlte ein vorgängiger Entscheid, dem zuwidergehandelt worden wäre; für die zweite Konstellation hatte die WEKO den Sachverhalt zur Gehilfenschaft nicht festgestellt, sondern lediglich knapp und bündig festgehalten, dass die Beschwerdegegnerinnen Gehilfinnen mindestens einer der Abredeparteien seien, ohne den diesbezüglichen Sachverhalt ansatzweise abgeklärt zu haben. Da das Bundesgericht gemäss Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 der Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BGG) nur Fälle beurteilen kann, die sich auf einen genügend erstellten Sachverhalt stützen, war es nicht befugt, diesen Mangel nachzuholen. Damit war die Verfügung der WEKO mangels ausreichender Sachverhaltsfeststellung rechtswidrig. Die entscheidenden Normen waren Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 5 Abs. 4 KG, Art. 54 KG, Art. 55 KG, Art. 57 KG, Art. 5 VStrR und Art. 43 VStrR. Die Entscheidung ist bemerkenswert, weil sie klärt, dass die kartellrechtliche Sanktionsbefugnis gegenüber sog. externen Kartellunterstützern – etwa Datenbankbetreibern – nur dann greift, wenn deren konkrete Beteiligung am Verstoß durch einen hinreichend detaillierten Sachverhalt festgestellt ist.

Regeste

Art. 1, 2 und 5 VStrR; Art. 25 und 26 StGB; Art. 2, 4 Abs. 1, Art. 5, 30 Abs. 1, Art. 49a Abs. 1, Art. 50, 54 f., 57 KG. Hinweis auf die in der Hauptsache ergangenen Entscheide (publizierter Entscheid: BGE 147 II 72). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob bei diesen Entscheiden die Beschwerdegegnerinnen als Gehilfinnen mitgewirkt haben und sie dafür sanktioniert werden können (E. 2). Das KG kennt das Wort "Gehilfe" bzw. "Gehilfenschaft" nicht. Zwei Konstellationen sind im vorliegenden Fall denkbar: erstens über den Hinweis im KG auf das VStrR, wenn einem vorgängig erlassenen Entscheid zuwider gehandelt wurde; zweitens, wenn sich ein Unternehmen an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt hat (E. 3.3). Subsumtion (E. 3.4). Regeste Art. 1, 2 et 5 DPA; art. 25 et 26 CP; art. 2, 4 al. 1, art. 5, 30 al. 1, art. 49a al. 1, art. 50, 54 s., 57 LCart. Référence aux arrêts rendus dans l'affaire principale (arrêt publié: ATF 147 II 72). Dans le cas d'espèce, la question qui se pose est de savoir si, dans ces arrêts, les intimées ont participé en tant que complices et si elles peuvent être sanctionnées pour cela (consid. 2). La LCart ne connaît pas le terme de "complice", respectivement celui de "complicité". Deux constellations sont envisageables dans le cas d'espèce: la première, par référence de la LCart au DPA, est celle dans laquelle il a été contrevenu à une décision rendue précédemment; la seconde est celle dans laquelle une entreprise a participé à un accord illicite selon l'art. 5 al. 4 LCart (consid. 3.3). Subsomption (consid. 3.4). Regesto Art. 1, 2 e 5 DPA; art. 25 e 26 CP; art. 2, 4 cpv. 1, art. 5, 30 cpv. 1, art. 49a cpv. 1, art. 50, 54 seg., 57 LCart. Riferimento alle sentenze emanate nella causa principale (sentenza pubblicata: DTF 147 II 72). Nella fattispecie, si pone la questione di sapere se in queste sentenze le opponenti abbiano partecipato quali "complici" e se possano essere sanzionate per tale motivo (consid. 2). I termini di "complice" rispettivamente di "complicità" sono estranei alla LCart. In concreto due costellazioni entrano in considerazione: la prima, per via del rinvio della LCart al DPA, è quella in cui una decisione emanata in precedenza è stata disattesa; la seconda, è quella ove un'impresa ha partecipato ad un accordo illecito ai sensi dell'art. 5 cpv. 4 LCart (consid. 3.3). Sussunzione (consid. 3.4).

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