Swisscom missbraucht ihre marktbeherrschende Stellung durch Kosten-Preis-Schere bei ADSL-Vorleistungen: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 KG und Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG

Tragende Normen

Art. 7 EMRK Art. 7 KG Art. 30 KG Art. 49a KG Art. 102 KG Art. 6 TUG Art. 3 VKU Art. 5 VKU Art. 11 VKU

Zusammenfassung

Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG wurden von der Wettbewerbskommission wegen einer Kosten-Preis-Schere bei ihren ADSL-Vorleistungsangeboten sanktioniert. Die Unternehmen hatten zwischen 2001 und 2007 hohe Preise für das Grosshandelsprodukt BBCS verlangt, wodurch Internet Service Providern keine zureichende Marge für ihre Endkundenangebote blieb. Die Beschwerdeführerinnen bestritten sowohl den Tatbestand als auch die Rechtsgrundlage und die Höhe der Sanktion. Sie argumentierten insbesondere, dass Art. 7 Abs. 1 KG für eine solche Sanktion zu unbestimmt sei und dass die Berechnung der Geldstrafe fehlerhaft sei.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab und bestätigte die Sanktion der Wettbewerbskommission. Es stellte fest, dass die Beschwerdeführerinnen als vertikal integrierte marktbeherrschende Unternehmen die strukturellen Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere erfüllten: Sie waren auf dem Vorleistungsmarkt für ADSL-Dienste marktbeherrschend, boten die unentbehrliche Vorleistung BBCS an und waren zugleich im nachgelagerten Endkundenmarkt tätig. Auf Grundlage der historischen Kosten aus ihrer Buchhaltung wurde nachgewiesen, dass in den Jahren 2001 bis 2007 die Summe aus Vorleistungspreis und produktspezifischen Kosten höher war als der Endkundenpreis, was eine unzureichende Gewinnspanne für Wettbewerber bedeutete. Die Beschwerdeführerinnen konnten keine sachlichen Gründe für ihr Verhalten geltend machen, da ihre Argumente zur Ertragswertmethode, zur langfristigen Abschreibung von Akquisitionskosten und zum Wachstumsrabatt 2007 vom Gericht als unzulässig oder unüberzeugend zurückgewiesen wurden. Art. 7 Abs. 1 KG erwies sich als hinreichend bestimmt, da die Rechtsprechung und Literatur zur Kosten-Preis-Schere – insbesondere die EU-Rechtsprechung zu Art. 102 AEUV – den Begriff des Missbrauchs konkretisierten und die Beschwerdeführerinnen als marktbeherrschendes Unternehmen eine besondere Verantwortung trugen. Ihr Verschulden wurde als Fahrlässigkeit anerkannt, da sie trotz früherer Hinweise der Wettbewerbskommission und der allgemeinen Rechtslage ihr Verhalten nicht anpassten. Der Basisbetrag der Sanktion wurde mit 8 % des relevanten Umsatzes festgelegt, weil die Kosten-Preis-Schere ein schwerwiegender Eingriff in den Wettbewerb darstellte, der die Konkurrenten systematisch behinderte und langfristig aus dem Markt verdrängen konnte. Die Dauer des Verstoßes von April 2004 bis Dezember 2007 führte zu einer Erhöhung des Basisbetrags um 37,5 %. Mildernde Umstände lagen nicht vor, da die Beschwerdeführerinnen ihr Verhalten nicht eigenständig beendeten. Die Entscheidung ist bemerkenswert, weil sie die Anwendung des as-efficient-competitor-Tests und die Sanktionierung einer Kosten-Preis-Schere im schweizerischen Kartellrecht klärt und die Bedeutung der historischen Kostenmethode sowie die Verantwortung marktbeherrschender Unternehmen unterstreicht.

Regeste

Art. 7 Abs. 1 und 2, Art. 49a KG; Art. 7 EMRK; Art. 2-6 SVKG; Art. 5 Abs. 2, Art. 11 Abs. 3 lit. a und b der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen; Voraussetzung und Missbräuchlichkeit einer Kosten-Preis-Schere; gesetzliche Grundlage; Kriterien und Bemessung der Sanktionierung. Missbräuchlichkeit einer Kosten-Preis-Schere (E. 5): strukturelle Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere (E. 5.2); wettbewerbsrelevantes Verhalten ist die unzureichende Marge (E. 5.3), die mit einem Kosten-Preis-Vergleich beim marktbeherrschenden Unternehmen zu eruieren ist (E. 5.4); Nachweis einer missbräuchlichen Kosten-Preis-Schere (E. 5.5); zeitliche Dimension des Kosten-Preis-Vergleichs (E. 5.7). Rechtsanwendung: Art. 7 Abs. 1 KG ist verletzt (E. 6). Prüfung alternativer gesetzlicher Grundlagen (E. 7). Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG und Subsumtion (E. 8): Abgleich zwischen Art. 7 EMRK und Art. 7 Abs. 1 KG (E. 8.3); Subsumtion (E. 8.5). Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 1 KG (E. 9): Ermittlung (E. 9.2) und Erhöhung des Basisbetrags (E. 9.3); mildernde Umstände (E. 9.4).