Anbieterin klagt gegen Zuschlag für Veloverleihsystem in Bern: Keine grundsätzliche Rechtsfrage, Beschwerde nicht zugelassen (Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG)

Tragende Normen

Art. 9 BGBM Art. 29 BGG Art. 42 BGG Art. 83 BGG Art. 99 BGG Art. 100 BGG Art. 107 BGG Art. 115 BGG Art. 116 BGG Art. 29 BV Art. 30 BV Art. 6 IVöB/BE Art. 8 IVöB/BE Art. 10 IVöB/BE Art. 16 IVöB/BE Art. 18 IVöB/BE Art. 1 RFFV Art. 2 RFFV

Zusammenfassung

Eine private Firma erhob Beschwerde gegen den Zuschlag einer Gemeinde an einen Konkurrenten für den Betrieb eines öffentlichen Veloverleihsystems. Sie rügte unter anderem Verstösse gegen Ausstandsvorschriften, Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie fehlerhafte Auslegung eines Eignungskriteriums. Die Vorinstanz wies die Beschwerde ab. Vor dem Bundesgericht stand insbesondere die Frage im Raum, ob die Beschwerde zulässig war, da sie sich auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung bewegte und besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllen musste.

Das Bundesgericht trat auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht ein, weil keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG vorlag. Die drei von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Fragen – zur wirtschaftlichen Nachhaltigkeit neuartiger Leistungen, zur Übertragbarkeit von Unternehmensreferenzen bei Strukturänderungen und zur Anwendbarkeit kantonaler Ausstandsvorschriften – wurden alle als nicht grundsätzlich erachtet, da sie entweder einer generellen Festlegung entzogen waren, von konkreten Umständen abhingen oder im vorliegenden Fall entscheiderheblich waren. Zudem hatte die Gemeinde während des Bundesgerichtsverfahrens bereits den Vertrag mit der erstplatzierten Anbieterin abgeschlossen, was den Antrag auf Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin gegenstandslos machte. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wurde abgewiesen, weil sämtliche Rügen unbegründet waren: Es lagen keine objektiven Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Bewertungsgremiums vor; die Vorinstanz hatte sich ausreichend mit den wesentlichen Argumenten auseinandergesetzt und durfte auf die Abnahme weiterer Beweise verzichten; das Eignungskriterium EK01 wurde willkürfrei als Unternehmensreferenz ausgelegt, deren Bestand unabhängig vom Wechsel von Schlüsselpersonen war, und die Bewertung des Marketingkonzepts beruhte auf inhaltlichen, nicht sprachlichen Mängeln. Für diese Entscheidungen stützte sich das Bundesgericht auf Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG, Art. 99 Abs. 1 BGG, Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 10 IVöB, Art. 6 IVöB, Art. 6 Abs. 3 IVöB, Art. 8 IVöB, Art. 16 Abs. 1 IVöB, Art. 1 RFFV und Art. 2 Abs. 1 RFFV. Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten von Fr. 8'000.--. Die Entscheidung klärt, dass ein Vertragsabschluss während des Bundesgerichtsverfahrens die materielle Beschwerde zwar nicht ausschliesst, aber auf eine Feststellungsklage beschränkt, und bestätigt die weite Auslegung des Begriffs 'öffentlicher Auftrag' im Vergaberecht, auch bei Sondernutzungskonzessionen, wenn diese Teil eines Gesamtgeschäfts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben sind.

Regeste

Art. I Ziff. I GPA, Art. 5 BGBM, Art. 83 lit. f BGG, Art. 6 IVöB; öffentliches Beschaffungswesen, Begriff der öffentlichen Beschaffung, Verhältnis zur Erteilung einer Sondernutzungskonzession. Eine Definition des Begriffs "öffentliche Beschaffung" ist den vergaberechtlichen Erlassen fremd (E. 1.3.1). Für eine öffentliche Beschaffung ist kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen. Steht bei der Erteilung einer Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer Zweck im Vordergrund, sondern die Übertragung eines geldwerten Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, liegt es nahe, das Gesamtgeschäft in Würdigung aller Umstände als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren (E. 1.3.2). Die Ausschreibung eines Veloverleihsystems, das detaillierten Vorgaben entsprechen muss und der Umsetzung eines kommunalen Erlasses zur Förderung des Langsamverkehrs dient, gilt in Anwendung dieser Grundsätze als öffentliche Beschaffung (E. 1.3.3 und 1.3.4), auch wenn alle Angebote zu einem Preis von Fr. 0.- offeriert werden. Die Gegenleistung des Staates als Merkmal einer öffentlichen Beschaffung besteht in der Einräumung von Sondernutzungsrechten am öffentlichen Grund (E. 1.3.5; vgl. dazu auch BGE 144 II 184). Regeste Art. I ch. 1 AMP, art. 5 LMI, art. 83 let. f LTF, art. 6 AIMP; marché public, notion de marché public, rapport avec l'octroi d'une concession d'usage privatif. Les dispositions du droit des marchés publics ne contiennent pas de définition de la notion de "marché public" (consid. 1.3.1). Est caractéristique du marché public, le fait que la collectivité publique, en tant que demandeur, commande des biens ou des services en échange d'une contre-prestation, afin d'accomplir ses tâches. Lorsque l'octroi d'une concession d'usage privatif ne vise pas en premier lieu un but de régulation, mais le transfert d'un droit ayant valeur pécuniaire pour l'accomplissement de tâches publiques, il paraît approprié en tenant compte de toutes les circonstances de qualifier l'entier du marché de marché public (consid. 1.3.2). L'appel d'offre pour un système de vélos en libre-service, qui doit répondre à des prescriptions détaillées et qui sert à la mise en oeuvre d'un acte législatif communal visant la promotion de la mobilité douce doit être considéré, en application de ces principes, comme un marché public (consid. 1.3.3 et 1.3.4), même si toutes les offres sont proposées au prix de 0 fr. La contre-prestation de la collectivité, comme caractéristique d'un marché public, réside dans l'octroi de droits d'usage privatif du domaine public (consid. 1.3.5; cf. également ATF 144 II 184). Regesto Art. I cifra 1 AAP, art. 5 LMI, art. 83 lett. f LTF, art. 6 CIAP; commesse pubbliche, nozione di appalto pubblico, rapporto con il rilascio di una concessione d'uso esclusivo. Le normative in materia di commesse pubbliche non contengono nessuna definizione di "appalto pubblico" (consid. 1.3.1). La caratteristica di un appalto pubblico è il fatto che lo Stato, in qualità di richiedente e al fine di adempiere ai propri compiti, ordina beni o servizi in cambio di una controprestazione. Quando il rilascio di una concessione d'uso esclusivo non mira principalmente a regolare, bensì a trasferire un diritto relativo al compimento di compiti pubblici che ha un valore pecuniario, appare appropriato - tenendo conto di tutte le circostanze - qualificare l'intero negozio quale appalto pubblico (consid. 1.3.2). Il bando di concorso per un sistema di messa a disposizione di biciclette, che deve rispondere a prescrizioni dettagliate e che serve a concretizzare un atto legislativo comunale che vuole promuovere la mobilità dolce, va considerato, in applicazione di questi principi, come un appalto pubblico (consid. 1.3.3 e 1.3.4), anche se tutte le offerte sono proposte al prezzo di fr. 0. La controprestazione della collettività, caratteristica di un appalto pubblico, risiede nel riconoscimento di diritti d'uso esclusivo del suolo pubblico (consid. 1.3.5; cfr. anche DTF 144 II 184).