Rumänische Prostituierte im Club: Qualifikation als unselbstständige Erwerbstätige verneint Selbstständigkeit, Beschwerde abgewiesen (Art. 10 FZA)

Tragende Normen

Art. 11 AuG Art. 21 AuG Art. 117 AuG Art. 1 FZA Art. 4 FZA Art. 6 FZA Art. 10 FZA Art. 12 FZA Art. 16 FZA Art. 1a VZAE Art. 2 VZAE

Zusammenfassung

Eine rumänische Staatsangehörige beantragte beim Amt für Migration des Kantons Luzern eine Kurzaufenthaltsbewilligung als Masseuse (Prostituierte) in einem Club. Die Vorinstanzen lehnten das Gesuch ab, da der Club keinen Nachweis erbracht habe, dass für diese Tätigkeit keine inländischen Arbeitskräfte verfügbar seien. Die Beschwerdeführin argumentierte vor Bundesgericht, sie übe eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus, weshalb die übergangsrechtlichen Beschränkungen des Freizügigkeitsabkommens (FZA) für Arbeitnehmer aus Bulgarien und Rumänien nicht auf sie anwendbar seien. Streitig war, ob die konkrete Ausgestaltung ihrer Tätigkeit im Club – insbesondere die Nutzung der Infrastruktur, die Vermittlung von Kunden über den Club und die organisatorischen Vorgaben – als selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne des FZA zu qualifizieren sei.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab und bestätigte, dass die Beschwerdeführerin als unselbstständig erwerbstätig zu gelten habe. Das Gericht stützte sich bei der Qualifikation der Tätigkeit primär auf die Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung von Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbenden sowie auf das nationale Recht (Art. 1a und Art. 2 VZAE). Es stellte fest, dass die Beschwerdeführerin trotz der vertraglich vereinbarten "Freiwilligkeit" organisatorisch stark in den Betrieb des Clubs eingebunden war. Entscheidend war, dass der Club über die Auswahl der Prostituierten bestimmte, die Anwesenheit über einen Tageseintritt steuerte und die Kontaktaufnahme zu Kunden ausschliesslich über die Homepage des Clubs erfolgte, was einen direkten Kontakt verhinderte. Zudem trat der Club nach aussen als Anbieter auf, während die Beschwerdeführerin kaum eigenständig in Erscheinung trat.

Diese Umstände begründeten ein weisungsgebundenes Abhängigkeitsverhältnis und wirtschaftliche Abhängigkeit, was gegen eine selbstständige Erwerbstätigkeit sprach. Das Gericht wertete auch die sozialversicherungsrechtliche Behandlung als Indiz: Da der Club die Quellensteuer und Sozialversicherungsbeiträge für die Frauen abrechnete, wurde die Tätigkeit faktisch als unselbstständig behandelt. Da die Beschwerdeführerin somit als Arbeitnehmerin aus Rumänien galt, unterlag sie den übergangsrechtlichen Beschränkungen des FZA (Art. 10 FZA), insbesondere dem Inländervorrang (Art. 21 AuG). Da der Club diesen Nachweis nicht erbracht hatte, bestand kein Anspruch auf die Bewilligung. Die Berufung auf strafrechtliche Definitionen des Arbeitgebers (Art. 117 AuG) half der Beschwerdeführerin nicht weiter, da diese Begriffe für die migrationsrechtliche Qualifikation nicht identisch sind.

Regeste

Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6 und 12 Abs. 1 Anhang I FZA; Art. 10 Abs. 4c in Verbindung mit Abs. 1b Unterabs. 2 sowie Abs. 2b Unterabs. 2 FZA; Art. 16 Abs. 2 FZA; Prostitution; Zulassung zum Arbeitsmarkt; selbstständige und unselbstständige Erwerbstätigkeit im Anwendungsbereich der Übergangsbestimmungen des FZA. Übergangsrechtliche Höchstzahlen und Vorzugsregelungen für inländische Arbeitnehmer gegenüber unselbstständig Erwerbstätigen aus Bulgarien und Rumänien (E. 3). Hat die Erwerbstätigkeit einer Prostituierten in einem sog. Club als selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne des FZA zu gelten (E. 4)? Kriterien zur Bestimmung der Art der Tätigkeit nach der Rechtsprechung des EuGH und nach dem nationalen Recht (E. 4.1 und 4.2). Prüfung der Kriterien anhand der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit im Club (E. 4.3). Regeste Art. 4 ALCP en relation avec les art. 6 et 12 al. 1 Annexe I ALCP; art. 10 par. 4c en relation avec le par. 1b al. 2 ainsi que par. 2b al. 2 ALCP; art. 16 par. 2 ALCP; prostitution; accès au marché du travail; qualification de l'activité lucrative dépendante et indépendante au sens des dispositions transitoires de l'ALCP. Nombres maximums édictés à titre transitoire et règles de préférence pour les travailleurs indigènes par rapport aux personnes exerçant une activité lucrative dépendante en provenance de Bulgarie et de Roumanie (consid. 3). L'activité lucrative d'une prostituée dans un soi-disant club doit-elle être considérée comme dépendante ou indépendante au sens de l'ALCP (consid. 4)? Critères permettant de déterminer le type d'activité lucrative selon la jurisprudence de la CJUE et selon le droit national (consid. 4.1 et 4.2). Examen des critères eu égard à l'organisation concrète des activités au sein du club (consid. 4.3). Regesto Art. 4 ALC in relazione con gli art. 6 e 12 cpv. 1 allegato I ALC; art. 10 n. 4c in relazione con il n. 1b secondo comma e con il n. 2b secondo comma ALC; art. 16 n. 2 ALC; prostituzione; accesso al mercato del lavoro; attività lucrativa indipendente e dipendente nell'ambito di applicazione delle disposizioni transitorie dell'ALC. Restrizioni quantitative stabilite a titolo transitorio e regime preferenziale per lavoratori indigeni nei confronti di lavoratori dipendenti in provenienza da Bulgaria e Romania (consid. 3). L'attività lucrativa di una prostituta in un cosiddetto club va considerata come dipendente o indipendente ai sensi dell'ALC (consid. 4)? Criteri per determinare il tipo di attività lucrativa secondo la giurisprudenza della CGUE e secondo il diritto nazionale (consid. 4.1 e 4.2). Esame dei criteri sulla base dell'organizzazione concreta dell'attività nel club (consid. 4.3).