Freihändige Vergabe unter Schwellenwert: Keine Beschwerdemöglichkeit trotz Art. 9 BGBM (Art. 9 Abs. 1 BGBM, Art. 49 Abs. 1 BV)

Tragende Normen

Art. 5 BGBM Art. 9 BGBM Art. 49 BV Art. 6 ÖBG Art. 11 ÖBG Art. 12 ÖBG Art. 13 ÖBG

Zusammenfassung

Ein Bauunternehmer reichte für Kücheneinrichtungen im Altersheim der Gemeinde Sigriswil das günstigste Angebot ein. Die Gemeinde schloss ihn später wegen Steuerrückständen aus und vergab den Auftrag an eine Konkurrentin. Der Regierungsstatthalter trat auf die Beschwerde des Unternehmers nicht ein, da der Auftragswert unter dem kantonalen Schwellenwert lag und freihändige Vergaben gemäss bernischem Submissionsgesetz nicht anfechtbar sind. Das Verwaltungsgericht bestätigte diesen Nichteintretensentscheid. Der Unternehmer erhob staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht und rügte, die kantonale Regelung verletze Art. 9 des Binnenmarktgesetzes sowie die derogatorische Kraft des Bundesrechts, weil sie keinen Rechtsschutz bei freihändigen Vergaben unterhalb der Schwellenwerte gewähre.

Das Bundesgericht wies die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde. Es hielt fest, dass Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM zwar grundsätzlich einen anfechtbaren Verfügungscharakter für Marktbeschränkungen fordere, dies aber nicht zwingend für freihändige Vergaben unterhalb gesetzlicher Schwellenwerte gelte. Der kantonale Gesetzgeber dürfe den Rechtsschutz von der Bedeutung des Auftrags abhängig machen, zumal auch das Bundesbeschaffungsgesetz (BoeB) analoge Beschränkungen vorsehe. Eine freihändige Vergabe sei kein formalisiertes Verfahren mit verbindlichen Zuschlagskriterien, sodass ein förmlicher Rechtsbehelf sachwidrig wäre und dem Zweck der raschen Abwicklung kleinerer Beschaffungen widerspräche.

Im konkreten Fall war die Gemeinde Sigriswil befugt, den Auftrag freihändig zu vergeben, da der Wert von Fr. 16'389.55 unter dem kommunalen Schwellenwert von Fr. 50'000 lag. Der Ausschluss des Beschwerdeführers wegen früherer Steuerrückstände verstosse nicht gegen die Grundsätze des Binnenmarktgesetzes. Ein Anspruch auf Eröffnung eines Beschwerdewegs bestehe nur dann direkt aus Art. 9 BGBM, wenn die freihändige Vergabe offensichtlich auf diskriminierenden Vorschriften beruhe oder der Anbieter geltend mache, dass eigentlich ein formelles Submissionsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Beides traf hier nicht zu. Die kantonale Regelung, welche die Anfechtbarkeit ausschliesst, verletze somit weder Art. 9 BGBM noch Art. 49 Abs. 1 BV oder das Willkürverbot nach Art. 9 BV.

Regeste

Art. 49 Abs. 1 BV, Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM, Submissionsgesetz des Kantons Bern; freihändige Vergebung unterhalb des Schwellenwertes, Anfechtbarkeit. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde; zulässige bzw. unzulässige Anträge (E. 1.1 und 1.2). Das angefochtene kantonale Urteil, welches entsprechend der kantonalgesetzlichen Ordnung die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die freihändige Vergebung verneint, verstösst nicht gegen Art. 9 BGBM bzw. gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Eröffnung einer Beschwerdemöglichkeit bei freihändig durchgeführter Vergebung unmittelbar gestützt auf Art. 9 BGBM bzw. selbst ohne Grundlage im kantonalen Verfahrensrecht bestehen könnte (E. 2.1-2.7). Regeste Art. 49 al. 1 Cst., art. 9 al. 1 et 2 LMI, loi bernoise sur les marchés publics; marché de gré à gré au-dessous de la valeur seuil, caractère attaquable. Recevabilité du recours de droit public; conclusions recevables ou pas (consid. 1.1 et 1.2). L'arrêt cantonal attaqué qui constate, conformément à la législation cantonale, le défaut de recevabilité d'un recours contre un marché passé de gré à gré ne viole pas l'art. 9 LMI, respectivement le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Conditions auxquelles il pourrait exister un droit à disposer d'une voie de recours, dans le cadre d'un marché passé de gré à gré, directement fondé sur l'art. 9 LMI même sans base dans le droit cantonal de procédure (consid. 2.1-2.7). Regesto Art. 49 cpv. 1 Cost., art. 9 cpv. 1 e 2 LMI, legge sulle commesse pubbliche del Canton Berna; aggiudicazione a trattative private inferiore ai valori soglia, impugnabilità. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico; conclusioni ricevibili, rispettivamente irricevibili (consid. 1.1 e 1.2). La decisione cantonale impugnata, la quale conformemente alla normativa cantonale nega l'ammissibilità di un ricorso contro un'aggiudicazione a trattative private non disattende l'art. 9 LMI, rispettivamente il principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.). Condizioni alle quali, in caso di aggiudicazione a trattative private, una possibilità di ricorso potrebbe scaturire direttamente dall'art. 9 LMI, rispettivamente potrebbe sussistere a prescindere da una base nel diritto cantonale di procedura (consid. 2.1-2.7).