Aargauische Pensionskasse muss Architekturleistungen ausschreiben: Kantonales Vergaberecht gilt für Anstalten (Art. 49 BV)

Tragende Normen

Art. 9 BV Art. 49 BV Art. 111 BV Art. 113 BV Art. 5 SubmD/AG Art. 6 SubmD/AG

Zusammenfassung

Die Aargauische Pensionskasse (APK), eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Kantons Aargau mit eigener Rechtspersönlichkeit, plante die Sanierung von Küchen und Bädern in ihren Mietliegenschaften. Sie vergab die Architekturleistungen im Jahr 2014 direkt an ein Unternehmen ohne öffentliche Ausschreibung. Die X. AG, ein Konkurrent, erhob Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau und verlangte die Anwendung des kantonalen Submissionsrechts. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde gut und stellte fest, dass die APK als kantonale Anstalt dem kantonalen Vergaberecht unterstehe. Die APK focht diesen Entscheid beim Bundesgericht an und machte geltend, sie sei aufgrund ihrer Rechtsform und der fehlenden Wettbewerbsposition nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde der Aargauischen Pensionskasse ab. Es prüfte zunächst, ob sich eine Unterstellung bereits aus dem Staatsvertragsrecht (GPA) ergibt. Dies verneinte das Gericht, da die APK zwar eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, aber weder mehrheitlich öffentlich finanziert ist (die Beiträge des Kantons sind Arbeitgeberbeiträge mit Gegenleistung) noch staatlichem Einfluss auf die Geschäftsführung oder der Bestimmung des Leitungsorgans durch den Staat unterliegt. Damit fiel die APK nicht unter den subjektiven Geltungsbereich des GPA.

Hinsichtlich des kantonalen Rechts hielt das Bundesgericht fest, dass Kantone den Geltungsbereich des Vergaberechts weiter fassen dürfen als das übergeordnete Recht. Die Auslegung des kantonalen Submissionsdekrets (SubmD) durch die Vorinstanz, wonach "der Kanton und seine Anstalten" dem Vergaberecht unterstehen, sei nicht willkürlich. Da die APK unbestrittenermassen eine Anstalt des Kantons ist, greift die klare Norm des § 5 Abs. 1 lit. a SubmD. Die Argumentation der APK, sie nehme keine öffentliche Aufgabe wahr, wurde verworfen, da das kantonale Recht keine solche Einschränkung vorsieht.

Weiter prüfte das Gericht die Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht. Ein Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV) liegt nicht vor. Zwar regelt das BVG die Vermögensanlage abschliessend, doch verfolgt das Vergaberecht andere Ziele (wirtschaftliche, diskriminierungsfreie Auftragsvergabe) als das Vorsorgerecht (Sicherheit und Ertrag). Es handelt sich um eine kumulative Normenkonkurrenz. Die Unterstellung erschwert die Bewirtschaftung des Anlagevermögens nicht übermässig, da nur Unterhaltsarbeiten betroffen sind, nicht aber der eigentliche Liegenschaftserwerb.

Die Rüge der Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) liess das Gericht offen, da die APK ihre Versicherten mehrheitlich per Gesetzeszuweisung erhält und somit nicht im Wettbewerb zu privaten Vorsorgeeinrichtungen steht. Eine Grundrechtsträgerschaft wäre ohnehin nur bei wettbewerblicher Tätigkeit denkbar.

Regeste

Ist die Aargauische Pensionskasse bei der Vergabe von Unterhaltsarbeiten an Liegenschaften ihres Anlagevermögens dem kantonalen Vergaberecht unterstellt? Beurteilung der Frage nach Staatsvertrags-, Bundes-, und kantonalem Recht. Zulässigkeit der Beschwerde (E. 1.1-1.4). Beschwerdelegitimation der Aargauischen Pensionskasse im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG bejaht (E. 1.5). Kognition und Rügen (E. 2). Eine Unterstellung unter das Vergaberecht ergibt sich nicht bereits aus dem Staatsvertragsrecht (E. 3). Das kantonale Recht kann den subjektiven Geltungsbereich des Vergaberechts weiter fassen als das Staatsvertrags-, Bundes- und interkantonale Recht. Es ist nicht willkürlich, die Pensionskasse als Anstalt des Kantons in Bezug auf die streitbetroffenen Aufträge dem kantonalen Vergaberecht zu unterstellen (E. 4). Die Unterstellung verstösst nicht gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV) bzw. nicht gegen Art. 111 und Art. 113 BV, ebenso wenig gegen das BVG (E. 5). Frage der Grundrechtsträgerschaft (Art. 27 BV) der Pensionskasse offengelassen, da die Aargauische Pensionskasse mehrheitlich nicht im Wettbewerb tätig ist (E. 6). Gerichtskosten: Submissionsrechtliche Angelegenheiten gelten als Fälle mit Vermögensinteresse (Art. 68 Abs. 1 und 4 BGG), auch wenn es bloss um die Frage geht, ob das Beschaffungsrecht anwendbar ist (E. 7). Regeste La caisse de pensions argovienne est-elle soumise au droit cantonal des marchés publics lors de l'adjudication de travaux d'entretien dans des immeubles de sa fortune de placement? Appréciation de la question selon le droit international, fédéral et cantonal. Recevabilité du recours (consid. 1.1-1.4). Qualité pour recourir de la caisse de pensions argovienne au sens de l'art. 89 al. 1 LTF reconnue (consid. 1.5). Pouvoir de cognition et griefs (consid. 2). Un assujettissement au droit des marchés publics ne résulte pas directement du droit international (consid. 3). Le droit cantonal peut prévoir un champ d'application subjectif du droit des marchés publics plus étendu que celui du droit international, fédéral et intercantonal. Il n'est pas arbitraire que la caisse de pensions, en tant qu'établissement du canton, soit soumise au droit cantonal des marchés publics en ce qui concerne les marchés litigieux (consid. 4). L'assujettissement n'est pas contraire à la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), respectivement aux art. 111 et 113 Cst., de même qu'à la LPP (consid. 5). Du fait que la caisse de pensions argovienne n'opère pas principalement sur le marché concurrentiel, la question de la titularité du droit fondamental (art. 27 Cst.) est laissée ouverte (consid. 6). Frais judiciaires: les causes relatives au droit des marchés publics sont considérées comme des cas présentant un intérêt patrimonial (art. 68 al. 1 et 4 LTF), même lorsqu'il s'agit uniquement de déterminer si le droit des marchés publics est applicable (consid. 7). Regesto Quando procede all'aggiudicazione di lavori di manutenzione per immobili che fanno parte della sostanza nella quale ha investito, la cassa pensioni argoviese è sottoposta alle norme cantonali in materia di commesse pubbliche? Esame della questione in base al diritto convenzionale, federale e cantonale. Ammissibilità del ricorso (consid. 1.1-1.4). Riconoscimento della qualità per ricorrere ai sensi dell'art. 89 cpv. 1 LTF alla cassa pensioni argoviese (consid. 1.5). Potere d'esame e critiche (consid. 2). Un assoggettamento alle norme in materia di commesse pubbliche non risulta già dal diritto convenzionale (consid. 3). Il diritto cantonale può prevedere un campo d'applicazione soggettivo delle norme in materia di commesse pubbliche più esteso di quello previsto dal diritto convenzionale, federale e intercantonale. Non è arbitrario che la cassa pensioni, quale istituto cantonale, venga sottoposta alle norme cantonali in materia di commesse pubbliche in relazione alle commesse litigiose (consid. 4). L'assoggettamento non è contrario al principio della preminenza del diritto federale (art. 49 Cost.), rispettivamente agli art. 111 e 113 Cost. o alla LPP (consid. 5). Siccome la cassa pensioni argoviese opera principalmente in ambito non concorrenziale, la questione della titolarità del diritto fondamentale (art. 27 Cost.) può essere lasciata aperta (consid. 6). Spese giudiziarie: cause relative a commesse pubbliche sono considerate come dei casi con interesse pecuniario (art. 68 cpv. 1 e 4 LTF), anche quando si tratta solo di determinare l'applicabilità o meno delle norme in materia di commesse pubbliche (consid. 7).

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