Commerciante di valori mobiliari senza autorizzazione: soglia di 5 miliardi valida, liquidazione e fallimento confermati (art. 10 LBVM)

Norme determinanti

Art. 5 Cost Art. 36 Cost Art. 191 Cost Art. 25 LBCR Art. 28 LBCR Art. 2 LBVM Art. 10 LBVM Art. 15 LBVM Art. 36 LBVM Art. 7 LFINMA Art. 37 LFINMA Art. 3 OBVM-FINMA Art. 669 CO Art. 195 LEF

Riassunto

Una società attiva nel commercio di valori mobiliari per conto proprio ha impugnato la decisione della FINMA che le negava l'autorizzazione all'esercizio dell'attività, ordinava la liquidazione e successivamente il fallimento. La controversia verteva principalmente sulla legittimità della soglia di 5 miliardi di franchi di volume d'affari annuo, stabilita da una circolare FINMA, come criterio per l'obbligo di autorizzazione secondo la legge sulle borse (LBVM). La ricorrente sosteneva che tale limite numerico mancasse di base legale sufficiente per limitare la libertà economica e che il calcolo avrebbe dovuto escludere le transazioni estere o quelle non pericolose per il mercato svizzero. Inoltre, contestava lo stato di sovraindebitamento accertato dalla FINMA, basato su accantonamenti per potenziali riprese fiscali e contenziosi, ritenendo violati i principi di proporzionalità e buona fede.

Il Tribunale federale respinge il ricorso nella misura in cui è ammissibile, confermando la legittimità delle decisioni della FINMA e del Tribunale amministrativo federale.

Per quanto riguarda l'assoggettamento alla LBVM, il Tribunale stabilisce che la soglia di 5 miliardi di franchi fissata nella circolare FINMA 2008/5 non viola il principio della legalità né la libertà economica. Sebbene la legge non menzioni esplicitamente questa cifra, l'interpretazione sistematica e storica (messaggio del Consiglio federale) rivela che il legislatore intendeva sottoporre a vigilanza solo i commercianti per conto proprio il cui volume d'affari possa perturbare il funzionamento del mercato. La FINMA aveva la competenza, ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 lett. b LFINMA, di precisare questa nozione indeterminata tramite una circolare, che funge da ordinanza amministrativa vincolante per l'amministrazione se riflette correttamente la ratio legis. Il metodo quantitativo scelto è conforme alla legge e non richiede un esame qualitativo caso per caso delle singole transazioni, rendendo irrilevanti le critiche relative all'inclusione di operazioni estere.

La censura relativa alla violazione del principio della buona fede è respinta poiché la ricorrente era consapevole della necessità dell'autorizzazione e non poteva ignorare la circolare FINMA. L'apertura del fallimento è confermata sulla base dello stato di eccedenza dei debiti. Il Tribunale ritiene corretti gli accantonamenti passivi effettuati dalla FINMA, inclusi quelli per eventuali riprese fiscali, che non richiedono un titolo esecutivo definitivo secondo l'art. 669 cpv. 1 CO (all'epoca applicabile). Anche escludendo alcuni accantonamenti contestati, rimaneva un'eccedenza di debiti significativa. Le censure sulla proporzionalità e sull'arbitrio nell'accertamento dei fatti sono dichiarate inammissibili perché la ricorrente non ha contestato tutte le motivazioni indipendenti della sentenza impugnata e ha introdotto fatti nuovi non esaminati dall'autorità inferiore.

Regesto

Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 lit. d BEHG; Mindestumsatzvolumen von 5 Mia. Fr. gemäss FINMA-Rundschreiben 2008/5 vom 20. November 2008 als Voraussetzung der Bewilligungspflicht für das gewerbsmässige Effektengeschäft auf eigene Rechnung. Mit dem Kriterium des jährlichen Mindestumsatzvolumens soll die Bewilligungspflicht für den gewerbsmässigen Effektenhandel auf eigene Rechnung auf das Effektengeschäft beschränkt werden, das durch seine Grösse die Funktionsfähigkeit des Marktes gefährden kann. Dieses Kriterium ist bundesrechtskonform (E. 3). Die Festsetzung des Schwellenwertes von 5 Mia. Fr. basiert auf der Überlegung, dass das Effektengeschäft unabhängig von den tatsächlich eingegangenen Risiken ab einem bestimmten Umsatzvolumen die Funktionsfähigkeit des Marktes gefährden kann. Das bestehende, zwar schematisierende, aber eindeutige Raster lässt keinen Raum für die beantragte Einzelgeschäftsrisikoprüfung (E. 5).