Adjudication de gré à gré pour une application informatique: la charge de la preuve de l'absence d'alternative adéquate incombe à l'autorité adjudicatrice, non à l'entreprise concurrente (art. 21 al. 2 let. c LMP et art. 8 al. 1 let. c aRLMP-VD)

Normes déterminantes

Art. 21 AIMP/VD Art. 8 aRLMP-VD

Résumé

A. AG, fournisseur de l'application A. utilisée par le Service des automobiles de l'État de Vaud, a vu sa prolongation de contrat jusqu'en 2034 attribuée par adjudication de gré à gré. B. AG, société concurrente ayant fourni une application similaire à d'autres cantons, a contesté cette décision devant le Tribunal cantonal vaudois, arguant que les conditions légales pour une telle procédure n'étaient pas remplies. Le Tribunal cantonal a annulé la décision de la Direction générale du numérique et des systèmes d'information du canton de Vaud et ordonné un appel d'offres. A. AG a formé un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral pour faire annuler cet arrêt. La question centrale était de savoir si la charge de la preuve de l'absence d'une solution de rechange adéquate, condition essentielle pour une adjudication de gré à gré, incombait à l'autorité adjudicatrice ou à l'entreprise recourante.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours d'A. AG et confirmé l'annulation de l'adjudication de gré à gré par le Tribunal cantonal.

La Cour a d'abord opéré un revirement de jurisprudence en abandonnant partiellement l'arrêt Microsoft, selon lequel la charge de la preuve de l'absence de solution de rechange adéquate incombait à l'entreprise recourante. Elle a jugé que, conformément aux impératifs de transparence et de concurrence propres au droit des marchés publics, ainsi qu'aux engagements internationaux de la Suisse et au droit européen, cette charge incombe désormais à l'autorité adjudicatrice. En l'espèce, la Direction générale du numérique et des systèmes d'information du canton de Vaud n'avait pas procédé à une analyse concrète d'autres solutions informatiques susceptibles de répondre à ses besoins tant sous l'angle fonctionnel qu'économique : elle n'avait pas énuméré exhaustivement les caractéristiques techniques requises, ne s'était pas adressée aux deux autres prestataires actifs sur le marché, dont B. AG, et avait fondé sa décision principalement sur l'adéquation de son produit existant plutôt que sur l'absence réelle d'alternatives. L'exemple du canton de Zurich, qui avait remplacé l'application d'A. AG par celle de B. AG après un appel d'offres, démontrait par ailleurs la possibilité d'une solution concurrente. Ces constatations, liant la Cour en vertu de l'art. 105 al. 1 LTF, rendaient légitime la conclusion du Tribunal cantonal selon laquelle l'absence de solution de rechange adéquate n'était pas établie, ce qui rendait illégale l'adjudication de gré à gré fondée sur l'art. 8 al. 1 let. c aRLMP-VD et l'art. 21 al. 2 let. c LMP.

Cette décision est notable car elle modifie la répartition du fardeau de la preuve dans les procédures d'adjudication de gré à gré, renforçant les obligations de diligence et de justification de l'autorité publique et alignant la pratique suisse sur le droit européen, notamment la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.

Regeste

Art. XIII Abs. 1 lit. b GPA 2012; Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB und IVöB 2019; Art. 8 Abs. 1 lit. c aRLMP-VD; Beschwerdelegitimation und Beweislast für das Fehlen einer angemessenen Alternative bei freihändigen Vergaben (Änderung der Rechtsprechung). Anwendbarer rechtlicher Rahmen (E. 3) und Standpunkte der Vorinstanz sowie der Beschwerdeführerin (E. 4 und 5.5). Bei einer freihändigen Vergabe setzt die Beschwerdelegitimation von Unternehmen voraus, dass diese glaubhaft machen, dass sie im Fall der Gutheissung ihrer Beschwerde gewillt und in der Lage sind, ein Angebot in Bezug auf den Auftragsgegenstand einzureichen (Bestätigung der Rechtsprechung in diesem Punkt; E. 5.2-5.4). Demgegenüber ist es Sache der Vergabebehörde, das Fehlen einer angemessenen Alternative nachzuweisen, wenn die freihändige Vergabe darauf beruht (Änderung der Rechtsprechung; E. 5.5-5.10). Bestätigung der Aufhebung einer freihändigen Vergabe aufgrund des fehlenden Nachweises einer angemessenen Alternative durch die Vergabebehörde im vorliegenden Fall (E. 6). Regeste Art. XIII par. 1 let. b AMP 2012; art. 21 al. 2 let. c LMP et AIMP 2019; art. 8 al. 1 let. c aRLMP-VD; qualité pour recourir et charge de la preuve de l'absence de solution de rechange adéquate lors d'une adjudication de gré à gré (changement de jurisprudence). Cadre juridique applicable (consid. 3) et positions de l'autorité précédente et de la recourante (consid. 4 et 5.5). Lors d'une adjudication de gré à gré, la qualité pour recourir des entreprises suppose que celles-ci rendent plausibles leur capacité réelle et leur disposition à déposer une offre en rapport avec l'objet du marché en cas d'admission de leur recours (confirmation de jurisprudence sur ce point précis; consid. 5.2-5.4). En revanche il appartient au pouvoir adjudicateur de démontrer l'absence de solution de rechange adéquate si celle-ci fonde l'adjudication de gré à gré (changement de jurisprudence; consid. 5.5-5.10). Confirmation en l'espèce de l'annulation d'une adjudication de gré à gré en raison de l'absence de preuve, par le pouvoir adjudicateur, de solution de rechange adéquate (consid. 6). Regesto Art. XIII par. 1 lett. b AAP 2012; art. 21 cpv. 2 lett. c LAPub e CIAP 2019; art. 8 cpv. 1 lett. c del previgente regolamento di applicazione della legge vodese sui mercati pubblici; legittimazione ricorsuale e onere della prova dell'assenza di un'alternativa adeguata in caso di aggiudicazione mediante incarico diretto (cambiamento della giurisprudenza). Quadro giuridico applicabile (consid. 3) e posizioni dell'autorità precedente e della ricorrente (consid. 4 e 5.5). In caso di aggiudicazione mediante incarico diretto, la legittimazione ricorsuale spetta alle imprese che rendono verosimile la loro reale capacità e la loro disposizione a presentare un'offerta in relazione con l'oggetto dell'appalto in caso di accoglimento del loro ricorso (conferma della giurisprudenza su questo punto preciso; consid. 5.2-5.4). Incombe invece al committente fornire la prova della mancanza di un'alternativa adeguata quando l'aggiudicazione mediante incarico diretto si fonda su tale mancanza (cambiamento di giurisprudenza; consid. 5.5-5.10). Conferma nel caso di specie dell'annullamento di un'aggiudicazione mediante incarico diretto poiché il committente non ha provato l'inesistenza di un'alternativa adeguata (consid. 6).