Unternehmen erhält Auftrag ohne erforderliche Transportlizenz: Zuschlag unwirksam, da Eignungskriterium zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung nicht erfüllt (ATF 143 I 177)

Résumé

Eine Gemeinde vergeben einen öffentlichen Auftrag für den Gütertransport. Eine Bieterin erhält den Zuschlag, obwohl sie zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung keine gültige Transportlizenz besass, die nach geltendem Recht zwingend vorgeschrieben ist. Die Konkurrentin erhob beim Bundesgericht Beschwerde mit der Behauptung, der Zuschlag sei rechtswidrig, weil die Eignungskriterien zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht erfüllt waren und die Ausschreibung keine Ausnahme für nachträgliche Erfüllung vorsah.

Das Bundesgericht hob den Zuschlag auf, weil die Bieterin zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung nicht im Besitz der gesetzlich vorgeschriebenen Transportlizenz war, einem zwingenden Eignungskriterium für die Auftragsausführung. Die Vergabebehörde durfte den Zuschlag nicht erteilen, ohne dass dieses Kriterium bereits bei der Prüfung der Angebote erfüllt war. Da die Ausschreibung weder ausdrücklich noch eindeutig vorsah, dass die Lizenz erst später nachgeholt werden durfte, war die nachträgliche Beschaffung unzulässig. Der Mangel war gravierend, weil die Lizenz eine zwingende Voraussetzung für die Ausübung des Transportgewerbes darstellt und somit eine technische Qualifikation von zentraler Bedeutung für die Auftragserfüllung bildet. Das Bundesgericht stützte seine Entscheidung auf die ständige Rechtsprechung, insbesondere ATF 143 I 177, wo ein vergleichbarer Fall mit fehlender Transportlizenz als schwerwiegender Ausschlussgrund gewertet wurde. Die Beschwerde wurde daher gutgeheissen. Die Kosten wurden der Gemeinde auferlegt.

Regeste

Beschaffungsrecht; Eignungskriterien. Die Eignungskriterien müssen von der Vergabebehörde vor dem Zuschlagsentscheid überprüft werden können. Damit reicht es nicht aus, dass die Zuschlagsempfängerin die wesentlichen Eigenschaften für die Auftragsausführung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt. Falls die Vergabebehörde davon ausgeht, es reiche aufgrund der Natur des Auftrags aus, dass die Anbieterinnen lediglich gewährleisten müssen, im Zeitpunkt der Auftragsausführung die wesentlichen Eigenschaften zu besitzen, muss sie dies in der Auftragsausschreibung bekannt geben. Äussert sie sich nicht dazu und ergibt sich eine solche Absicht auch nicht klarerweise aus einer Auslegung der Auftragsausschreibung, kann in der Folge der Zuschlag nicht an eine Anbieterin erteilt werden, die im Zeitpunkt des Zuschlags ein Eignungskriterium nicht erfüllt (E. 3.3). Regeste Marchés publics; critères d'aptitude. Les critères d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite. Si l'adjudicateur estime qu'il suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du mandat lorsque celui-ci devra être exécuté, alors il doit le mentionner dans l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres, il ne peut, par la suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère d'aptitude au moment de la décision d'adjudication (consid. 3.3). Regesto Commesse pubbliche; criteri di idoneità. I criteri di idoneità devono potere essere controllati dal committente prima della decisione di aggiudicazione, ciò che esclude che l'offerente acquisisca solo successivamente degli elementi essenziali per l'esecuzione del mandato. Se, per ragioni pratiche legate alla realtà del mercato, il committente ritiene sufficiente che gli offerenti si limitino a garantire, al momento dell'aggiudicazione, che possederanno gli elementi essenziali per l'esecuzione del mandato quando dovrà essere eseguito, allora deve menzionarlo nel bando di concorso. Se non lo fa e se una tale volontà non può essere chiaramente dedotta da un'interpretazione del bando di concorso, l'appalto non può in seguito essere attribuito ad un'impresa che non adempie un criterio di idoneità al momento dell'aggiudicazione (consid. 3.3).