Avertissement à un employeur pour engagement illégal: possible dès la première infraction selon l'art. 122 al. 2 LEtr

Normes déterminantes

Art. 91 AuG Art. 122 AuG Art. 91 LEtr Art. 122 LEtr Art. 91 LStr Art. 122 LStr

Résumé

Une société vaudoise active dans la menuiserie a engagé un ressortissant mauricien sans attendre la décision sur sa demande de permis de séjour avec activité lucrative. Le Service de l'emploi du canton de Vaud a prononcé un avertissement à l'encontre de l'employeur, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers, en raison de la violation du devoir de diligence lors de l'embauche. La société a contesté cette sanction devant le Tribunal cantonal puis le Tribunal fédéral, arguant notamment que l'avertissement ne pouvait intervenir qu'après des infractions répétées à la loi sur les étrangers.

Le Tribunal fédéral confirme la légalité de l'avertissement prononcé par le Service de l'emploi. Il retient d'abord que la société a violé son devoir de diligence prévu par l'art. 91 al. 1 LEtr. En effet, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à travailler. Or, la société avait rempli le formulaire destiné aux ressortissants d'États tiers, indiquant expressément la nationalité mauricienne du travailleur, tout en se fondant sur des documents italiens mentionnant également cette nationalité. Cette contradiction manifeste imposait à l'employeur de clarifier la situation auprès des autorités avant l'embauche.

Sur la question centrale de l'interprétation de l'art. 122 al. 2 LEtr, le Tribunal fédéral rejette l'argumentation de la recourante selon laquelle l'avertissement nécessiterait une violation répétée de la loi, comme c'est le cas pour le rejet des demandes d'admission prévu à l'art. 122 al. 1 LEtr. Bien que l'omission de l'adverbe "aussi" dans la version française puisse prêter à confusion, l'analyse littérale, systématique et historique montre que les deux lectures sont possibles. Cependant, l'interprétation téléologique, guidée par la volonté politique de lutter contre le travail au noir et par l'évolution législative (notamment la LTN), impose de considérer que l'autorité compétente peut menacer l'employeur de sanctions dès la première infraction. Cette interprétation permet une action préventive efficace, alignée sur la pratique administrative antérieure issue de l'ancienne OLE.

Regeste

Art. 122 Abs. 2 AuG; Beschäftigung eines Ausländers ohne Arbeitserlaubnis in der Schweiz; Androhung von Sanktionen gegenüber dem Arbeitgeber. Vor Anstellung eines Ausländers muss sich der Arbeitgeber vergewissern, dass dieser in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehen darf (Art. 91 AuG). Kommt ein Arbeitgeber dieser Pflicht wiederholt nicht nach, so kann die zuständige Behörde gemäss Art. 122 Abs. 1 AuG seine Gesuche um Zulassung ausländischer Arbeitskräfte gegebenenfalls ablehnen; Art. 122 Abs. 2 AuG erlaubt es der zuständigen Behörde ebenfalls, dem fehlbaren Arbeitgeber diese Sanktion (in Form einer Verwarnung) bloss anzudrohen (E. 2). Die Auslegung von Art. 122 Abs. 2 AuG ergibt, dass die Verwarnung eines Arbeitgebers bereits bei der ersten Zuwiderhandlung erfolgen kann (E. 3-7). Regeste Art. 122 al. 2 LEtr; engagement d'un étranger qui n'est pas autorisé à travailler en Suisse; menace de sanctions à l'encontre de l'employeur. Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer que celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (art. 91 LEtr). L'employeur qui viole cette obligation de manière répétée s'expose à la sanction prévue à l'art. 122 al. 1 LEtr, soit l'éventuel rejet de ses demandes d'admission de travailleurs étrangers; l'art. 122 al. 2 LEtr autorise également l'autorité compétente à simplement menacer (sous la forme d'un avertissement) le contrevenant de cette sanction (consid. 2). Il ressort de l'interprétation de l'art. 122 al. 2 LEtr que l'avertissement peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (consid. 3-7). Regesto Art. 122 cpv. 2 LStr; assunzione di uno straniero che non è autorizzato a lavorare in Svizzera; minaccia di sanzioni nei confronti del datore di lavoro. Prima di assumere uno straniero, il datore di lavoro deve assicurarsi che lo stesso sia autorizzato a esercitare un'attività lucrativa in Svizzera (art. 91 LStr). Il datore di lavoro che viola questo obbligo in maniera ripetuta si espone alla sanzione prevista dall'art. 122 cpv. 1 LStr, ovvero all'eventuale rifiuto delle sue domande di ammissione di lavoratori stranieri; l'art. 122 cpv. 2 LStr autorizza parimenti l'autorità a semplicemente minacciare (sotto forma di avvertimento) il contravventore con questa sanzione (consid. 2). Risulta dall'interpretazione dell'art. 122 cpv. 2 LStr che l'avvertimento può essere inflitto a un datore di lavoro a partire dalla prima infrazione commessa (consid. 3-7).