Sanierende Kapitalerhöhung mit Agio: Emissionsabgabe-Freibetrag nach Art. 6 Abs. 1 lit. k StG nur bei zeitgleicher Verlustausbuchung (Art. 6 Abs. 1 lit. k StG)

Tragende Normen

Art. 672 OR Art. 5 StG Art. 6 StG

Zusammenfassung

Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) erhob beim Bundesgericht Beschwerde gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, das einer Gesellschaft den Emissionsabgabe-Freibetrag nach Art. 6 Abs. 1 lit. k StG für einen Zuschuss von über einer Milliarde Franken zugestanden hatte. Streitig war, ob die Voraussetzung der 'Beseitigung bestehender Verluste' bereits durch die bloße Verbuchung eines Agios als Kapitaleinlage erfüllt sei oder ob eine tatsächliche Ausbuchung des Verlustvortrags erforderlich sei. Die ESTV vertrat die Auffassung, dass die Verlustausbuchung im Zeitpunkt der Sanierung erfolgen müsse, was hier nicht geschehen sei.

Das Bundesgericht hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und wies den Freibetrag zurück. Es entschied, dass Art. 6 Abs. 1 lit. k StG die tatsächliche Ausbuchung des Verlustvortrags verlangt, um die Bedingung der 'Beseitigung bestehender Verluste' zu erfüllen. Der Verlustvortrag von über 783 Millionen Franken wurde am 21. September 2015 nicht ausgebucht, sondern das Agio von Fr. 1'083'865'098.15 wurde stattdessen der Kapitaleinlagereserve gutgeschrieben. Erst rund zweieinhalb Jahre später, im März 2018, erfolgte die Ausbuchung. Diese verspätete Verbuchung genügte nicht den gesetzlichen Anforderungen. Das Bundesgericht stützte seine Auslegung auf Art. 672 Abs. 1 OR 2020, das die Beseitigung des Verlustvortrags vor jeder Zuweisung an die gesetzliche Gewinnreserve vorschreibt, und betonte, dass die Bedingung der Verlustbeseitigung sonst inhaltslos bliebe. Damit verwirkte die Abgabepflichtige ihren Anspruch auf die Ausnahme von der Emissionsabgabe.

Die Beschwerde der ESTV war daher begründet und wurde gutgeheissen. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 6'000.- wurden der unterliegenden Beschwerdegegnerin auferlegt. Zur Neuregelung der Kosten und Entschädigungen des vorinstanzlichen Verfahrens wurde die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.

Die Entscheidung klärt erstmals abschliessend, dass die emissionsabgaberechtliche Verlustbeseitigung keine rein betriebswirtschaftliche, sondern eine buchungstechnische Voraussetzung ist, die eine formelle Ausbuchung im Zeitpunkt der Sanierung erfordert – ein Grundsatzurteil für alle Sanierungen mittels Debt-Equity-Swap mit Agiobildung.

Regeste

Art. 132 Abs. 1 BV; Art. 83 lit. m, Art. 113 BGG; Art. 6 Abs. 1 lit. k, Art. 12 StG; Erlass der Emissionsabgabe bzw. emissionsabgaberechtlicher Freibetrag. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts betreffend den Erlass der Emissionsabgabe ergehen letztinstanzlich; sie können vor Bundesgericht weder mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten noch mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde angefochten werden (E. 1.2). Charakter und Auslegung der Emissionsabgabe (E. 2). Der emissionsabgaberechtliche Freibetrag von Fr. 10'000'000.- erfordert in buchungstechnischer Hinsicht die tatsächliche Ausbuchung bestehender Verluste (sachliches Element). Dies hat im Zeitpunkt zu geschehen, in welchem die Sanierungsmassnahme zu verbuchen ist (zeitliches Element; E. 3). Regeste Art. 132 al. 1 Cst.; art. 83 let. m, art. 113 LTF; art. 6 al. 1 let. k, art. 12 LT; remise du droit d'émission respectivement montant exonéré conformément au droit d'émission. Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant la remise du droit d'émission sont rendues en dernière instance; elles ne peuvent être attaquée devant le Tribunal fédéral ni par un recours en matière de droit public ni par un recours constitutionnel subsidiaire (consid. 1.2). Caractère et interprétation du droit d'émission (consid. 2). Le montant de 10'000'000 fr. exonéré conformément au droit d'émission implique la décomptabilisation effective du bilan des pertes existantes (élément matériel). Cela doit se faire au moment où la mesure d'assainissement doit être comptabilisée (élément temporel; consid. 3). Regesto Art. 132 cpv. 1 Cost.; art. 83 lett. m, art. 113 LTF; art. 6 cpv. 1 lett. k, art. 12 LTB; rinuncia alla tassa d'emissione rispettivamente importo esente dalla tassa d'emissione. Le decisioni del Tribunale amministrativo federale sulla rinuncia alla tassa d'emissione sono rese in ultima istanza; esse non possono essere impugnate davanti al Tribunale federale né con un ricorso in materia di diritto pubblico né con un ricorso sussidiario in materia costituzionale (consid. 1.2). Natura e interpretazione della tassa d'emissione (consid. 2). L'importo di esenzione dalla tassa d'emissione di fr. 10'000'000 implica dal punto di vista contabile l'effettiva cancellazione delle perdite esistenti (elemento materiale). Questo deve avvenire nel momento in cui la misura di risanamento deve essere contabilizzata (elemento temporale; consid. 3).