Vergabestelle erteilt Zuschlag an Bieter ohne gültige Transportlizenz: Ausschluss wegen schwerem Eignungsmangel geboten, kantonales Recht qualifiziert falsch angewendet (Art. 9 BV)

Tragende Normen

Art. 9 BV Art. 3 STUG Art. 11 STUG Art. 34 VöB Art. 36 Vöb/TG

Zusammenfassung

Die A. AG erhob Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung des Verbandes B., mit der dieser dem Bieter C. AG den Auftrag für die Abfallsammlung und -transport im Los X. erteilt hatte. Streitig war, ob die C. AG zum Zeitpunkt der Offerteinreichung und des Zuschlagsentscheids die gesetzlich geforderte Transportlizenz nach Art. 3 Abs. 1 STUG vorweisen musste und ob deren Fehlen einen Ausschluss vom Vergabeverfahren erforderte. Die Vorinstanz hatte den Mangel als geringfügig eingestuft und den Zuschlag bestätigt.

Das Bundesgericht hob das Urteil des Verwaltungsgerichts Thurgau auf und stellte fest, dass die Vorinstanz das kantonale Submissionsrecht in qualifiziert bundesrechtswidriger Weise gehandhabt hatte.

Die C. AG verfügte zum Zeitpunkt der Offerteinreichung am 18. September 2015 und zum Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids am 27. Oktober 2015 nicht über die gesetzlich vorgeschriebene Transportlizenz gemäss Art. 3 Abs. 1 STUG. Diese Lizenz ist eine zentrale technische Eignungsvoraussetzung, die sicherstellen soll, dass nur Bieter mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den konkreten Auftrag gehörig erfüllen können. Ein Fehlen dieser Lizenz stellt keinen geringfügigen Mangel dar, da es eine strafbewehrte Rechtsverletzung nach Art. 11 STUG darstellt und die rechtliche Grundvoraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit fehlt. Der Ausschluss der C. AG war daher zwingend erforderlich, weil die Nichterfüllung eines Eignungskriteriums grundsätzlich zur Folge hat, ausser bei geringfügigen Mängeln und unverhältnismässigem Ausschluss – was hier nicht gegeben war. Gemäss Art. 9 BV und Art. 36 Abs. 1 Ziff. 1 VöB/TG sowie Art. 34 Abs. 3 VöB/TG ist der Sachverhalt massgebend, wie er sich im Zeitpunkt des Vergabeentscheids präsentiert, nicht derjenige bei der Beurteilung der Beschwerde. Dass die C. AG die Lizenz später, nämlich am 8. Dezember 2015, erlangte, ist daher irrelevant. Auch die Tatsache, dass die C. AG bereits vor der Offerteinreichung den Antrag gestellt hatte und langjährige Erfahrung vorweisen konnte, ändert nichts daran, dass im entscheidenden Moment die zentrale Eignungsvoraussetzung fehlte. Damit versties die Vorinstanz gegen Art. 9 BV, indem sie willkürlich davon ausging, dass kein schwerer Mangel vorliege, und gegen Art. 36 Abs. 1 Ziff. 1 VöB/TG, indem sie kantonales Recht qualifiziert falsch anwandte.

Die Entscheidung klärt zentral, dass im öffentlichen Vergaberecht der Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids für die Beurteilung der Eignung maßgeblich ist und nachträgliche Erfüllung von Eignungskriterien nicht berücksichtigt werden darf – ein Grundsatz, der die Gleichbehandlung aller Bieter sichert und das System des Submissionsverfahrens schützt.

Regeste

Art. 9 BV; § 36 Abs. 1 Ziff. 1 VöB/TG; Vergaberecht; willkürliche Zuschlagserteilung an einen Anbieter, der ein Eignungskriterium nicht erfüllt. Eignungskriterien sollen sicherstellen, dass im Vergabeverfahren nur jene Bieter eine Chance haben, die den konkreten Auftrag gehörig erbringen können. Das Nichterfüllen eines Eignungskriteriums hat den Ausschluss aus dem Verfahren zur Folge, ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre. Unterbleibt bei einem schweren Mangel der Ausschluss des Anbieters, wird kantonales Recht qualifiziert falsch angewendet (E. 2.1-2.4). Im Vergaberecht ist der Sachverhalt massgebend, wie er sich im Zeitpunkt des Vergabeentscheids präsentiert und nicht derjenige bei der Beurteilung einer allfälligen Beschwerde (E. 2.5 und 2.6). Regeste Art. 9 Cst.; § 36 al. 1 ch. 1 Vöb/TG; droit des marchés publics; adjudication arbitraire à un soumissionnaire qui ne remplit pas un critère de qualification. Les critères d'aptitude ou de qualification sont conçus pour s'assurer que seuls les soumissionnaires qui peuvent dûment fournir la mission spécifique aient une chance dans la procédure d'adjudication. L'absence d'un critère d'aptitude a pour conséquence l'exclusion de la procédure, sauf si les insuffisances sont bénignes et que l'exclusion serait disproportionnée. Si l'exclusion d'un soumissionnaire n'a pas lieu en cas de carence grave, le droit cantonal a été appliqué de manière manifestement erronée (consid. 2.1-2.4). En droit des marchés publics, c'est l'état de fait tel qu'il se présente au moment de la décision d'adjudication qui est déterminant, et pas celui qui ressort du jugement sur un éventuel recours (consid. 2.5 et 2.6). Regesto Art. 9 Cost.; § 36 cpv. 1 n. 1 della legge turgoviese sulle commesse pubbliche; diritto delle commesse pubbliche; aggiudicazione arbitraria ad un offerente che non adempie un criterio di idoneità. I criteri di idoneità sono concepiti affinché nella procedura di aggiudicazione soltanto gli offerenti che possono debitamente fornire l'incarico richiesto abbiano una chance. Il mancato adempimento di un criterio di idoneità comporta l'esclusione dalla procedura tranne se i difetti sono di poco conto e l'esclusione apparirebbe sproporzionata. Il diritto cantonale è applicato in maniera manifestamente errata se un offerente non viene escluso in caso di grave lacuna (consid. 2.1-2.4). In materia di diritto delle commesse pubbliche è determinante lo stato di fatto esistente al momento della decisione di aggiudicazione, non quello che risulta dal giudizio su un eventuale ricorso (consid. 2.5 e 2.6).