Submissionsrecht: Mehreignung als Zuschlagskriterium zulässig; Rechtliches Gehör bei Referenzen (Art. 21 Abs. 1 BöB)

Tragende Normen

Art. 29 BV Art. 8 BöB Art. 21 BöB Art. 11 IVöB/NW Art. 32 VRöB

Zusammenfassung

Die X. AG focht einen Zuschlag des Y.-Verbands im Kanton Nidwalden für die Erneuerung von Prozesssteuerungen und Leitsystemen an. Sie rügte, dass die Vergabestelle dieselben Merkmale sowohl als Eignungs- als auch als Zuschlagskriterien verwendet habe, was zur Bevorzugung des obsiegenden Anbieters B. AG aufgrund seiner 'Mehreignung' geführt habe. Zudem beanstandete sie, dass die Behörde ohne ihre Zustimmung zusätzliche Referenzauskünfte eingeholt habe, um sie schlechter zu bewerten.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Es stellte fest, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien zwar auseinanderzuhalten sind, eine gewisse Mindestanforderung jedoch als Eignungskriterium definiert und eine darüber hinausgehende Erfüllung ('Mehreignung') als Zuschlagskriterium gewichtet werden darf. Dies gilt insbesondere bei Aufträgen, bei denen fachliche Eignung oder Erfahrung entscheidend sind, da die Qualität nicht getrennt vom Unternehmen beurteilt werden kann. Die Verwendung identischer Kriterien in beiden Schritten ist daher nicht per se unzulässig.

Bezüglich der Referenzauskünfte hielt das Gericht fest, dass die Vergabbehörde im Rahmen ihrer Amtsermittlungspflicht grundsätzlich auch solche Informationen einholen darf, die der Anbieter nicht selbst angegeben hat. Allerdings müssen verfassungsrechtliche Mindestansprüche gewahrt bleiben. Wird auf diese zusätzlichen Referenzen zum Nachteil des Anbieters abgestellt, muss ihm das rechtliche Gehör gewährt werden. Er hat Anspruch auf Akteneinsicht in diese Auskünfte Dritter und muss die Möglichkeit erhalten, sich dazu zu äussern, bevor die Behörde darauf abstellt. Da die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall keine konkreten Nachteile durch fehlendes Gehör nachweisen konnte bzw. die Praxis der Vorinstanz diesen Grundsätzen entsprach, blieb die Beschwerde erfolglos.

Regeste

Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 8 Abs. 1 lit. d, Art. 11 lit. a und Art. 21 Abs. 1 BöB, § 17, § 27 lit. a und § 32 Abs. 1 VRöB, Art. 11 lit. g IVöB; Eignungs- und Zuschlagskriterien im Submissionsrecht; Berücksichtigung der Mehreignung. Verfassungsrechtliche Mindestansprüche der Anbieter im Falle des Einholens von Referenzauskünften durch die Vergabebehörde. Eignungs- und Zuschlagskriterien sind auseinanderzuhalten: In einem ersten Schritt ist die Eignung zu prüfen und anschliessend sind in einem zweiten Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten. Es ist aber nicht grundsätzlich unzulässig, eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlangen und eine darüber hinausgehende Erfüllung als Zuschlagskriterium zu gewichten. Zumindest dort, wo es auf fachliche Eignung oder Erfahrung ankommt, ist die Berücksichtigung einer Mehreignung im Rahmen des Zuschlags zulässig (E. 2.1 und 2.2). Die Vergabebehörde darf Referenzen einholen, die der Anbieter nicht angegeben hat, doch gelten verfassungsrechtliche Mindestansprüche: Wird darauf zum Nachteil des Anbieters abgestellt, muss dieser Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern (E. 3.1-3.3). Regeste Art. 29 al. 2 Cst., art. 8 al. 1 let. d, art. 11 let. a et art. 21 al. 1 LMP, § 17, § 27 let. a et § 32 al. 1 DEMP, art. 11 let. g AIMP; critères d'aptitude et d'adjudication en droit des marchés publics; prise en compte de l'aptitude supérieure au minimum requis. Exigences constitutionnelles minimales posées en faveur des soumissionnaires lorsque l'autorité adjudicatrice se renseigne par rapport à leurs références. Il faut distinguer les critères d'aptitude et d'adjudication: dans une première étape, on doit examiner l'aptitude et, dans une seconde étape, on évalue les offres admissibles. Il n'est cependant pas par principe prohibé d'ériger une certaine exigence minimum en un critère d'aptitude, puis de pondérer le dépassement de ce minimum comme un critère d'adjudication. A tout le moins, la prise en compte, dans le cadre de l'adjudication, d'une aptitude dépassant le seuil minimum est possible dans les cas où tant l'aptitude professionnelle que l'expérience sont des critères déterminants (consid. 2.1 et 2.2). L'autorité adjudicatrice a le droit de demander des références qui n'ont pas été indiquées par le soumissionnaire, mais cette pratique est soumise à des exigences constitutionnelles minimales: si les références sont utilisées au détriment du soumissionnaire, ce dernier doit obtenir la possibilité de s'exprimer à leur sujet (consid. 3.1-3.3). Regesto Art. 29 cpv. 2 Cost., art. 8 cpv. 1 lett. d, art. 11 lett. a e art. 21 cpv. 1 LAPub, § 17, § 27 lett. a e § 32 cpv. 1 DAAP, art. 11 lett. g CIAP; criteri di attitudine e di aggiudicazione nel diritto dei mercati pubblici; presa in considerazione dell'attitudine superiore al minimo richiesto. Diritti costituzionali minimi in favore degli offerenti in caso di raccolta di referenze da parte dell'autorità aggiudicatrice. Criteri d'attitudine e d'aggiudicazione devono essere tenuti distinti: in prima battuta, occorre esaminare l'attitudine per poi valutare, in seconda battuta, le offerte considerate ammissibili. In via di principio, non è tuttavia proibito richiedere il rispetto di una certa esigenza minima quale criterio d'attitudine, per poi considerare il sorpasso di questo minimo come criterio d'aggiudicazione. Per lo meno nei casi in cui l'attitudine professionale o l'esperienza hanno rilievo, la presa in considerazione di un'attitudine superiore nell'ambito dell'aggiudicazione è permessa (consid. 2.1 e 2.2). L'autorità aggiudicatrice ha il diritto di domandare delle referenze, che l'offerente non ha fornito; questa pratica è però sottoposta a esigenze costituzionali minime: se le referenze sono utilizzate a scapito dell'offerente, quest'ultimo deve avere la possibilità di esprimersi sulle stesse (consid. 3.1-3.3).